浅谈刑法立法回顾与展望

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在立法机关准备着手全面修订刑法之际，简要回顾四十年来刑法制定、修订历史，总结成功经验，吸取必要的教训，对于新世纪制定一部能适应社会变迁、保障社会主义政治、经济、文化和社会发展需要，保障公民权利实现的新的刑法，无疑是应当得到刑法学界同仁高度关注和积极参与的重要工作。

一、四十年刑法历史的简要回顾

1979年，伴随着改革开放的脚步，新中国第一部刑法问世并于1980年元旦开始生效实施，条文共192个，罪名129个。之后，社会变化越来越快，刑法修订随之越来越频繁，至1996年底，已历经23次修订。1997年全国人大常委会全面修订刑法，随后制定了1个单行刑法、10个刑法修正案，除此之外，全国人大常委会还制定了5个与刑法有密切关系的决定或法律和13个立法解释，修订频率近乎每9个月一次。这一历史过程体现了以下特点。（一）法网由粗疏走向细密。经过不断修订，《刑法》条文已经多达452条，罪名达到474个，纵向上，从重罪、较重罪、轻罪到微罪，从故意犯罪到过失犯罪，从结果犯、行为犯到危险犯，刑事法网的经线齐备；横向上，覆盖了从个人犯罪到单位犯罪，从国家安全、公共安全到公民个人安全，从市场秩序到社会管理秩序，从个人财产保护到公共财产保护，从国防、军事、国（边）境管理到司法，从公共卫生到社会风化，从经济、社会、文化到公权力运行，从环境、资源到衣食住行，从产权到知识产权，从出行、劳动、交易、消费到个人信息保护等方方面面，刑事法网的经纬足够细密。如果司法适用的法律解释能力能够达到比较理想状态的话，完全可谓“全方位、无死角”。与大陆法系有代表性的几个大国相比较，德国刑法典连同已经废止的条款在内有358个条文；俄罗斯联邦刑法典共360条；属于英美法系但与中国相邻的印度，其刑法典共511条。单纯从条文数量判断，已经彻底改变了1979年刑法典法网粗疏的状况而走向细密化。这种细密化，等同于法网的严密化，覆盖了各种各样的社会秩序，意味着能将更多的不法行为纳入刑事法网作为犯罪追究。（二）刑法立场从行为主义走向折中主义。行为主义立场也可称为客观主义立场，“是指以危害行为及其后果为核心所形成的系统化了的关于犯罪、刑事责任以及刑法的根据、目的等一系列问题上总的观点和根本看法”。①在认识论上，它以客观行为作为认识对象，承认自由意志、理性人、行为实在性。在实践上，倡导个人自由，主张刑法的机能在于通过保护法益而维护社会伦理，认为犯罪的本质是违反社会理论（社会伦理主义），或者主张刑法的机能就是保护法益本身，认为犯罪的本质是对法益的侵害和威胁（法益保护主义）。犯罪的本质只能从犯人的外部行为或者结果中寻求，这是客观主义的基本观点。行为人主义立场，也可称之为主观主义立场。在认识论上，它以行为人为认识对象，否定自由意志、理性人。在实践论上，倡导国家主义，主张刑法的机能在于保护社会。认为犯罪的本质是:受环境和素质所决定的人的必然行为，犯罪行为是行为人的社会危险性的征表，具有这种社会危险性的人应当处于接受社会防卫处分的地位。而把具有危险性格的人作为犯罪人处罚，就可以防卫社会。犯罪是犯罪人危险性格的表露，犯罪的本质只能从犯罪行为所反映的内部的、精神的实施中寻求，这是主观主义的基本观点。②我国犯罪构成及其理论是以犯罪行为为中心的客观主义，刑罚配置上报应刑和威慑色彩浓厚也是体现了客观主义，但是，自首、累犯、假释、缓刑制度明显属于目的刑论、教育刑论的内容；刑罚一般预防与特殊预防理论，则明显是并合主义方法论指导的结果。我国刑法及其理论在共犯问题上倾向于客观主义，承认间接正犯，否定片面共犯成立共同犯罪之可能，但在未遂犯问题上则采主观主义，普遍处罚未遂犯(含不能犯）；在刑法的基本原则上，三大基本原则的同时采用，这些都表明了我国刑法采取了立足于客观主义并合主观主义的折中主义立场。理性的选择是立足于客观主义的并合主义，我国刑事立法、刑法理论、刑事司法应当在这样的并合主义引导下展开。因为这种立场的基点，是有利于保障人权的客观主义的犯罪论，优点是合理结合了主观主义的刑罚论，能够在秩序维护与人权保障这两个代表法治正义的价值目标之间找到最佳平衡点。（三）刑罚由相对宽缓走向相对严厉。严而不厉，是储槐植先生对整个刑法立法政策和策略的期待，也是一种理想主义的选择。“严”是指法网严密，“厉”是指刑罚严厉。严而不厉，意味着法网严密而刑罚相对宽缓，这也是国际范围内刑法立法的主流趋势。我国79年刑法既不严也不厉，之后逐渐走向严而厉。“厉”的体现是：根据《刑法》第50条和78条规定，死缓犯减刑，必须向无期徒刑、25年有期徒刑递减，较之过去无期徒刑可以减为15年以上、20年以下有期徒刑有了明显提高，同时，被判处死缓的累犯以及故意杀人、强奸、抢劫绑架、放火、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死缓的罪犯，法院还可以限制其减刑；累犯的间隔期由3年放宽到5年，意味着有更多的情形可以被认定为累犯而从重处罚；数罪并罚综合决定刑期的上限，由20年提高到25年；大部分新增设的犯罪都配置了较重的法定刑，原有的一些罪名的法定刑也有所提高，比如巨额财产来源不明罪，法定最高刑由5年有期徒刑上升为10年有期徒刑。但是，这种厉，由于死刑配置的大幅减少、最高法院对于死刑的严格控制和司法解释对于两个适用死刑较多的罪名——运输罪、故意伤害罪——在政策上的限制而呈现出相对性。（四）限制死刑的政策法制化。79刑法的死刑罪名只有28个，97修订刑法前，多达72个，97刑法整合为68个。经过以高铭暄教授为代表的一批刑法学者以及中国法学会刑法学研究会的不断呼吁，限制死刑成为我国宽严济刑事政策的组成部分，继而指导刑事立法先后两次废除了22个死刑罪名，智能型犯罪几乎不再配置或适用死刑，死刑的适用已经集中在故意杀人，抢劫，贩卖、运输、制造，绑架，强奸，故意伤害6种犯罪上，绝大部分死刑罪名事实上已经备而不用。

二、得失的基本梳理

40年的刑法立法，成就斐然，显著的成就背后蕴含了丰富的、值得继承的立法经验；平均每9个月修订一次刑法的频率，也带来了值得反思和总结的教训。在笔者看来，上述立法特点都应被肯定为立法之得。不过，笔者将这些立法之得归入立法的特点和成就，本部分所谓得与失或者经验与教训，主要是从技术层面和制度引导效果层面进行简要分析。技术成熟、法律实施效果良好，当肯定为可继承的经验；反之，技术上引起重大争议、实施效果引发较大疑问，值得反思的，可归入宜吸取的教训。（一）可继承的经验。1.立法模式上。（1）以修正案方式修订刑法。较之于单行决定，“从刑法修法模式上讲，修正案模式作为在我国刑事立法实践中大获成功的立法模式日益走向成熟”。③以修正案方式修订刑法，是我国刑事立法的一个成功经验。《刑法》的适时修订，能在一定程度上解决社会变动较快而立法相对滞后之间的矛盾问题，可以满足公共治理需要，因此，修正案模式逐渐被立法机关推广到刑事诉讼法乃至宪法的修订上。（2）附属刑法的制定。附属刑法的优势，是在非刑事法律中设定刑法条款，以便及时地、有针对性地解决特定社会生活领域出现的新的不法行为的处置问题。日本大量的刑法罪名就是通过这种模式得以产生。这种模式有利于克服频繁修订刑法带来的立法稳定性不足弊端。我国立法早已出现大量的准附属刑法，但至今没有真正意义上的附属刑法，只不过非刑事法律中有不少条款规定了“情节严重的，依法追究刑事责任”，这实际上仅仅具有宣誓意义和“埋下伏笔”功能，其积极意义在于为今后修订刑法埋下伏笔，消极作用在于容易引发类推定罪。费尔巴哈关于罪刑法定原则的第三句名言“无法律规定的刑罚也不为罪”所蕴含的深刻意义即在于防止类推适用。笔者认为，附属刑法的缺失，也是我国频繁修订刑法的一个重要因素，一旦采用附属刑法模式，高频度修订刑法的弊端会得到有效克服，因此，附属刑法应当成为我国呼之欲出的刑事立法模式之一。2.立法策略上。（1）预防性立法取得突出进展。职业禁止④和禁止令⑤属于预防性立法⑥，除此之外还有预备行为实行化、共犯⑦正犯化：传授犯罪方法罪，煽动型、宣扬型犯罪，持有型、资助型犯罪的立法，准备实施恐怖活动罪的立法，实质上已经把犯罪的教唆行为正犯化，把为了实行后续犯罪的预备行为作为实行犯加以打击；信息安全方面，帮助信息网络犯罪活动罪的立法、反恐怖主义活动方面，帮助恐怖活动罪的立法，则是将帮助行为正犯化。这类立法，是我国预防特定犯罪、防患于未然的刑事政策需要，也是积极防御策略的体现，对于有效打击、防止有关危害公共安全、严重妨害社会管理秩序的重罪的发生具有重要作用。（2）微罪的出现，直接打通了行政违法与刑事不法之间的界限，有利于高效率制裁突出的行政违法，维护社会秩序。严格说来，这也属于预防性立法。笔者将其独立出来分析，是考虑到微罪的设立，利弊共存，尚有较大争议；哪些行为可以纳入微罪，需要认真论证，否则也会产生弊端。3.立法技术上。（1）过失危险犯的设立。对危险驾驶等过失犯罪的修订，突破了结果犯模式，为其他过失犯罪的立法修订创造了有利条件（如污染环境罪）。（2）对腐败犯罪的修订，为数额犯立法提供了范本。社会在不断发展，数额犯立法如果将追诉起点、刑罚幅度明确化，在短时期内固然能够满足罪刑法定原则关于立法明确化的要求，但其滞后性相当明显。《刑法修正案（九）》关于腐败犯罪的修订，采用了立法定性、司法定量技术，授权司法机关适时修订定罪量刑的数额标准，对保持刑法典的稳定性大有裨益。（二）当吸取的教训。刑事立法对于国家政治生活、经济良性运行、社会正常发展和文化传承、公民人权保护和幸福生活而言至关重要，因此是一项非常严肃的国家大事，需要认真考量其正当性与合理性，但由于立法参与者立法素质参差不齐，立法机制尚待改良，不可否认，从四十年来刑法立法引发的争议和实施效果判断，还存在一些值得反思和吸取的教训。1.修订频率过高《刑法》属于国家基本法律，对基本法律平均每9个月一次的修订，在当代所有成文法国家，都属于绝无仅有，不能不说属于频率过高。其后果是：（1）高频度的修订，有伤立法的稳定性。刑事法律不同于行政法律，刑事手段与行政手段不同。行政管理，基于公共治理的需要，要求管理手段具有高度的适应性，以便解决大幅度变化的社会生活问题，及时维护社会秩序，但即便是行政法律，也应当保持相对的稳定性。刑事法律作为行政法律实施的后盾，一方面需要适应行政法律的变化而变化，以便保持两种基本法律之间必要的衔接，但是，对于自身的稳定性应当有更高的要求，这是因为刑法具有司法规范和公民行为规范的双重属性，需要给司法工作人员和广大公民提供比较稳定的行为模式。高频度的修订，容易导致朝令夕改，司法人员措手不及，普通公民无所适从。（2）高频度的修订，有损规范的严肃性。刑法关乎公民、单位自由与生命，⑧关乎其财产与社会生活的信誉，更关乎公民家庭生活的稳定与幸福，⑨属于具有高风险的社会生活规则，因而需要保持严肃性。高频度的修订，会带来犯罪率的波浪形变化，带来犯罪嫌疑人甚至罪犯比例的剧增。刑法适用的过程，是一个给公民和单位“贴标签”的过程，刑法适用的结果，也是一个向社会输出法律产品——罪犯——的过程。对于国家和社会而言，绝不意味着罪犯数量越多越好。社会的善治，应当表现为犯罪率的逐渐下降，否则，罪犯数量的攀升，会导致反社会情绪的攀升和社会对立面的扩大，成为影响政权稳定的因素，单纯的法治问题可能演变成政治问题。（3）高频度的修订，有碍立法的科学性。法律的科学性，是法律的生命力所在，也是司法公信力获得普遍信仰的基础，刑法所蕴含的暴力属性，对于其立法的科学性具有更高的要求。衡量刑法科学性的标准可以有很多，刑法的基本原则可谓基本标准。实质的罪刑法定原则赋予了罪刑关系的确立应当明确而适当，至于适当与否，又涉及刑法谦抑性问题；刑法平等适用原则所蕴含的“同样事情同样处理”的平等观念，可能会被频繁变动的刑法所打破；罪责刑相一致原则所蕴含的罪行与罪量的平衡关系，也可能被突然变动的刑法所颠覆。更令人担忧的问题是：高频度的修订，会造成政府和社会对刑法的高度依赖，把社会公共治理的希望更多地寄托于刑法，会焕发立法者更大的立法热情，每年“两会”上某些人大代表的议案和政协委员的提案足以为这一结论提供佐证，比如2019年的“两会”上，就有代表呼吁增加死刑立法。积极防御犯罪的政策固然是必要的，但寄托于刑法管理社会一切问题的想法却是不明智的。至少，高频度修订刑法带来的行政怠政问题，已经是不争的事实。（4）高频度的修订，有失定罪量刑的公平性。公正，是社会主义社会的核心价值理念，也是刑法恢复社会正义的内在要求。立法的不公正，必然带来司法的不公正。1983年“严打”对刑法溯及既往原则的肯定所带来的消极后果，如犯罪率暂时性的下降和随后的大幅度攀升，特别是刑释人员面对同样行为前后处遇悬殊自然生发的“补偿心理”造成的高比例的再犯率，早已成为刑法学人的共识。立法者也许可以排除规范内容缺乏公正性的规定不说，因为那毕竟是罕见的个例，但也应该正视频繁修订刑法造成的因时间变化导致罪行与罪量关系发生实质变化问题。这一现象，可以说是罪责刑相适应原则被绝对地相对化，意思是指：在某个时间节点前后，假如刑法不发生变动，罪责刑关系则处于持续的稳定状态，而该时间节点改变了一切：之前的行为可以获得那样的处理，而之后的行为只能获得这样的处理。这种变化，在立法上具有不得已性，但立法者不能经常宣称或张扬这种不得已性，因为它毕竟有伤定罪量刑的公平性。2.微罪立法的风险。微罪的设立，固然有其值得肯定的方面，但实践效果透出的弊端，不能不引起注意。首先，微罪的面不宜扩大，否则可能不利于人权保障。设立微罪的根据事关其正当性问题。微罪的实质，是将行政违法中危险最大的那一部分行为直接犯罪化，这就必然导致一些情节显著轻微危害不大的行为被纳入刑事法网，从而伤及人权保护。如果行政制裁尚未失灵，仅仅由于执法人员怠政而制裁不力，则应着力解决执法力度问题，不应轻易伸出刑法之手将其编织进入刑事法网，否则容易导致主观主义侵入犯罪论领域，从而对并合主义造成冲击。其次，个别微罪的立法，导致有限的司法资源出现不尽合理的倾斜。典型的例子即醉驾型危险驾驶罪。笔者相信刑罚的威慑力能够对酒后驾车产生一定的遏制，⑩但也注意到一个众所周知的事实：在部分地区，这类犯罪的发案率已经高居前三位，在个别地区已经高居首位。这就意味着司法机关必然将大量的司法资源投入到微罪的处置上。司法资源总是有限的，在一定期限内是一个定量。被微罪耗费的资源，显然就难于用在对社会治安更重要的重罪的处置上，“得不偿失”是可能得出的结论。也许有人会说，醉驾入刑的效果来自于违法成本的提高产生的威慑；罚金也能产生补偿司法资源的效益，那么，换一个角度考虑，如果修改《道路交通安全法》，通过设定高额罚款，提高拘留上限，吊销驾照而增大违法成本，既能遏制酒驾，又能增加财政收入，还可以避免司法资源支出于处置这部分行为，更重要的是，可以避免公职人员因为一杯酒就失去一份工作带来的社会问题，何乐而不为？3.技术上的教训。（1）简单罪状应当叙明化。简单罪状因其对具体犯罪成立要件、要素的描述过于简单而给司法适用带来了高难度，典型的例子如故意杀人罪。一句“故意杀人的”罪状，对犯罪主体、犯罪客体作出的是隐含式规定，只有犯罪的主观方面、行为表现被明示。这种“简单”的罪状描述，却给司法认知与裁判带来了复杂的问题：安乐死、逼人自杀、助人自杀、相约自杀而活下来是不是故意杀人？防卫过当致人死亡是不是故意杀人？借助自然力置人于死地是不是故意杀人？这些情形都在实践中引发了剧烈争议，说明简单罪状与罪刑法定要求存在相当差距，所以，高铭暄教授指出：“在罪状表述上，应尽量少用简单罪状的方式，多采用叙明罪状的方式，对犯罪特征的描述力戒笼统、含糊，力求明确、具体。”⑪当然，叙明化也只是基本要求，理想的描述状态应当是精确的叙明化。（2）概念术语、罪状描述应当精确化。一些条文存在的表述问题，为未来的罪状表述提供了反思空间。由于法案起草者知识的局限，长期以来，我国刑法中经常出现一些非法言法语或者模糊用语，罪状描述的非精准化，导致个别罪名被“口袋化”，如寻衅滋事罪，聚众斗殴罪，玩忽职守罪与滥用职权罪，非法经营罪，黑社会性质组织犯罪等，又比如“团伙”“行凶”“国家工作人员”“为非作恶”“称霸一方”“残害群众”“投机倒把”“暴力”“软暴力”之类，给理论研究和司法适用造成了困惑，不利于罪刑法定原则的落实。在全面修订刑法时应当尽力加以改正。（3）应当明确规定刑事追究的法规范依据。空白罪状为行政规章侵入刑事司法打开了方便之门。对于行政犯，采用空白罪状是一种规律，但是，如果没有必要的限制，容易为行政规章侵入刑事司法打开方便之门。涉及枪支弹药、野生动物保护、醉驾等犯罪都存在同样的问题：刑事追诉的法规范依据能否包括行政规章？在法学理论上，答案是否定的，因为罪刑法定所指的“法”只能是有权代表国家的机关通过特定程序制定的法律、法规和司法解释。《刑法》中有大量空白罪状，采用了“违反国家规定”“违反XX法规”的表述方式，关于前者，《刑法》第96条明确规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”这一规定把“行政法规”扩大到国务院制定的行政措施、的决定和命令，但忽略了司法解释，不过，全国人大常委会关于授权最高人民法院、最高人民检察院制定司法解释的决定以及《立法法》第104条的规定⑫足以弥补此疏漏。关于后者，比如第342条非法占用农用地罪，条文规定是：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途……”，全国人大常委会2001年8月31日《关于〈刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》明确规定：“违反土地管理法规，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律依据有关行政法规中关于土地管理的规定”；行政规章制定主体非经国务院授权不得代表国家，自然而然，其规章制度非经国务院批转也不得视为“国家规定”。结合《刑法》《刑事诉讼法》和《立法法》的规定分析，结论也是否定的。《刑法》《刑事诉讼法》没有哪一条规定允许适用行政规章追究刑事责任，“法无明文规定不得行使”是法治社会公权力运行的内在要求；《立法法》第8条规定，“（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”“只能制定法律”；刑事追究的法规范依据只能是法律和行政法规以及最高司法机关依法作出的司法解释。进一步说，国务院下属部门也只有在国务院制定的行政法规明确授权其制定行政规章时，这种特定的规章实质上具有法规的效力，才能作为刑事追究的依据。正因为如此，最高人民检察院《关于〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉能否作为认定依据的批复》（2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过）释明了其间的法理：“2015年10月1日起施行的公安部、国家食品药品监督管理总局、国家卫生和计划生育委员会、国家禁毒委员会办公室《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》及其附表《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，是根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条第2款授权制定的⑬，《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作为认定的依据。”换言之，如果没有法规的授权，各部委的规章只能适用于行政执法领域，并且不得违反法律、法规的规定，对于刑事不法的认定，只有参考效力。也正是基于这一原理，浙江、上海、重庆等地才会采用地方司法机关联合制定其他规范性文件的形式，大幅度提高公安部制定的醉驾认定标准。如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅印发《关于办理“醉驾”案件的会议纪要》（已不再执行）规定：“酒精含量在140mg/100ml以下，但无规定从重情节的，可以不起诉或者免予刑事处罚。”⑭如果刑法大修不明确这一规则，现有乱象必将继续发生。（4）对《刑法》总则的修订，打破了刑法总则的内在平衡。《刑法修正案（九）》对因贪污罪、受贿罪被判处死缓的，增加了“减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”的规定。该规定虽然处身于刑法分则，但实质上涉及刑法平等适用这一基本问题，打破了总则的内在平衡。尽管终身监禁不是刑罚而是刑罚执行措施，但是，行刑平等是刑法面前人人平等原则的内在要求。对严重腐败犯罪可以采取终身监禁措施，那么，对具有危害相当性的其他严重犯罪，是否也可以采用该措施？如果答案是肯定的，意味着刑法大修时应同等处置；如果答案是否定的，意味着对这部分的行刑有失公平。由此也可以总结出一条立法教训：修正案以及单行刑法不宜规定涉及总则问题的内容。

三、未来的概略展望

囿于篇幅的限制，本文不涉及刑法分则的具体修订问题，仅就以下较为宏观的方面谈些预测和建议。（一）时机的选择。全面修订刑法的时机到了吗？笔者认为可以从宏观与微观两个方面进行思考。1.宏观方面。从刑法演变的历史可以发现一个基本规律：当一个国家政治昌明、社会繁荣、治安良好时，所制定的刑法不仅宽严有度，而且稳定性较强；反之，当国家处于政局波动、社会纷乱、治安混乱状况时，所制定的刑法往往严酷。所以，自《周礼•秋官•司寇》提出“刑乱国用重典”之后，治理乱世采用严刑峻法（即所谓“重典”）就成为历朝历代公共治理的“法宝”，朱元璋更是将其用到极致。历史的教训是重典治国并不能保持长治久安，相反，还可能激起社会反抗。改革开放四十年来，中国经济在牺牲环境利益的前提下得到了快速发展，但社会并未得到协调一致的发展，社会矛盾日益复杂尖锐，导致政府和社会对刑法的依赖日趋严重。鼓吹“当代处于盛世”是掩耳盗铃之说，断言“当代处于乱世”也是夸大其词。但正视现实存在的党群矛盾、财富分配严重不均造成的贫富矛盾、人们追求幸福生活与生产力发展不协调所带来的社会矛盾，正视司法不公所造成的“法律越来越多，治安越来越差”的社会现实，很难说已经具备全面修订《刑法》的成熟时机。2.微观方面。没有犯罪就没有刑罚，因此，犯罪论是刑法的核心，是刑罚的基础。犯罪论的核心又是犯罪成立理论。客观地说，我国刑法立法上对刑事责任具体内容考虑的欠缺和对出罪事由反向制约犯罪成立体系（习惯称犯罪构成）功能的考虑不足，司法实践中层出不穷的冤假错案，导致一些学者对四要件构成体系产生了质疑，反过来对德日犯罪成立体系产生了浓厚兴趣，加上过去司法考试的引导，在理论上，对犯罪成立体系及其理论的取舍纷争不已；在司法实践中，一些司法工作人员不了解德日刑法学界本身对三阶层犯罪成立理论甚至相关的法益侵害理论争论不休的情况，已经贸然将“德日理论”应用于司法实践。在这种情况下，全面修订刑法如何取舍将成为重大争议问题，各方面的争议势必都会对立法产生积极或者消极的影响。因此，或许争论渐趋平息之日，方为刑法大修之时。（二）理念的体现。立法理念是公共治理价值观念和安邦治国智慧的集中体现。真正的法治是良法之治，“刑事法治”也不例外。没有刑法理念的现代化，就不可能有刑法内容的现代化。符合社会发展趋势，顺应历史发展潮流的刑法理念，才能指导产生经得起实践检验（稳定性）、彰显公平正义（正当性）的刑法典。中国自秦以来就实行中央集权统治，没有真正意义上的分封自治。中央集权、主权统一，不仅是历朝历代统治者的政治追求，也是华夏民族根深蒂固的传统意识。汉代以后，儒家思想取得正统政治地位，进一步强化了君臣、上下、家国意识，这种历史传统和文化意识，凝练出强烈的民族主义、国家主义和集体主义观念。这就是历史传统，也是文化。传统与文化无法用对错与优劣评价，因为它们具有历史发展的合理性。分析和承认中国文化的特点，就不难理解为什么中国从1907年《刑律草案》到1935年《中华民国刑法》，再到新中国《刑法》，都把危害国家安全的犯罪置于分则首位，而《法国刑法典》把侵犯公民权利的犯罪置于分则首位的原因所在。换言之，国家主义、集体主义观念和个人主义、自由主义观念的不同，决定着刑法分则结构的变化。进一步分析，中国传统法律文化缺乏权利意识，也缺乏平等观念，这也决定了现行《刑法》在对公共财产与私有财产保护问题上的区别对待。同样是盗窃，利用职务上的便利盗窃公共财产的，虽然起刑点远远高于盗窃私有财产的犯罪，但配置有死刑，而后者没有死刑，表明打击力度、保护力度均存在差异。起刑点高，表明打击力度大，反之，说明打击力度小；刑罚配置高，表明保护力度强，刑罚配置低，说明保护力度弱。这种状况，在一定程度上可以说明平等观念尚未有力影响现行刑法立法，能否影响未来的刑法立法，大有疑问。易言之，新的刑法典能否向世人展示新的刑法理念，将成为一道考题。作为文化的核心，价值理念决定着文化的文明程度。人本主义的意识和实践乃发达的文明国家共同的价值观念和法治实践。人本主义要求以人为本，尊重个人权利与自由，包括思想的自由和表达的自由，刑罚须蕴含人道主义的关怀。对于中国而言，意味着国家主义、集体主义需要转向人本主义，适当向个人主义做出让步，对个人自由表达更多的尊重。文化的惰性，决定了这种转型需要漫长的时间，除非立法者具有毅然而然、坚决果断的决心和信心，才可能通过立法和司法引导传统法律理念尽快向现代法治理念转变。（三）分则章节的调整。章节的调整，主要涉及刑法分则。现行刑法分则的排列顺序，充分体现出国家安全至上、公共安全为要、市场秩序重于公民权利的立法理念，具有文化上的合理性。且不说破坏社会主义市场经济秩序的犯罪和妨害社会管理秩序的犯罪数量膨胀过度，导致章节分量的严重失衡，需要重新组合，单纯考察刑事司法运行状况，就可以发现，发案率最高的前六位犯罪，与分则的重视程度截然不同，说明目前分则的排列顺序，更多彰显的是价值观念上的意义。当然，笔者绝不是说应当将交通肇事、危险驾驶、盗窃这样的轻罪排列在前，而是认为章节顺序和内容应该有较大的调整。章节顺序和内容的调整，绝非单纯的技术问题，而受价值观念和刑法理念的深刻影响。对立法者来说，维持现有章节顺序，是执政阶层共同的价值观念和刑法理念支配下具有最大可能性的选择；对于刑法学者而言，持风险刑法观的学者可能更加重视对社会具有一般的或者平均的风险的犯罪的预防和打击；重视个人人权保护的学者，可能主张向法国学习，把侵害公民法益的犯罪排在重要位置；偏重集体人权保护的学者，也可能希望将侵害环境资源法益和发展权益的犯罪专章加以规定并放在突出位置；人本主义者可能会强调民生保障而主张将有关犯罪专章规定并予以特别重视。因此，章节调整的过程，也是各种刑法观念博弈的过程。（四）总则内容的完善。高铭暄教授指出：“在群体性安全事件频发的今天，刑事立法如何作为才能既不辜负人们对其所怀有的权利保障的期望，又能充分发挥后盾法的功能为人们赢回社会安全的信心，这是刑事立法必须处理好的核心问题。”⑮这一核心问题，必然涉及刑法内容的完善问题。每年都有刑法学者提出完善分则内容的建议，本文不作归纳，仅仅涉及总则内容的完善问题。1.刑事责任。目前刑法关于刑事责任的规定，尽管前后有数十个条文使用了该术语，但从未界定过其内涵，故实际上只有这四个字，导致各种学说纷争不已。在诸多学说中，规范责任论显然更具有合理性，应当得到立法肯定。当然，对期待可能性的判断，在立法上也有必要加以限制。2.犯罪。在犯罪论领域，共同犯罪的规定已经严重滞后于司法实践，共同过失犯罪应当得到立法确认，甚至过失共同犯罪的确认，也为不少学者所呼吁。⑯且不说在交通肇事罪、重大责任事故罪、重大医疗事故罪、污染环境罪等过失犯罪的司法追究过程中，共同过失已经是一个无法回避的问题。对共同过失的认定，还涉及刑事责任的轻重和主犯、从犯的认定问题，而且，2019年修订的《法官法》第46条第5项已经明确规定“因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果”“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，同时修订的《检察官法》第47条第5项也规定“因重大过失导致案件错误并造成严重后果的”“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，至此，错案追究制已成为法律确立的制度。除了适用速裁程序和简易程序的案件，法官办案实行合议制，2018年修订的《刑事诉讼法》还允许设置7人制的合议庭，检察官办案推行团队制，必然涉及在办案人员都出于重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果的情况下，如何追究其刑事责任问题。如果不承认共同过失犯罪，势必在追究刑事责任时继续按照个人过失犯罪处理，但责任轻重的划分依据就缺乏合理的标准和依据。3.刑罚。可以预见，大修刑法时，死刑罪名将进一步减少而收缩在严重暴力犯罪范畴；⑰资格刑的种类有望得到扩展，⑱剥夺政治权利刑有望改为剥夺公权，并且其中有关剥夺出版自由、言论自由的内容有望得到整理；⑲随着《社区矫正法》颁布在前，社区服务有可能成为一种刑罚，罚金易科社区服务可能成为现实；非数罪并罚原理应当走向制度化、立法化，以避免理论争议不休造成司法认识不一致所带来的刑法适用不公平问题；终身监禁措施应当超越于腐败犯罪范围而被同质化，即普遍适用于其他严重的犯罪，至少可以作为死刑替代措施，适用于暂时不具备取消死刑配置条件但又原则上不应适用死刑的四种犯罪。⑳4.设立前科消灭制度。未成年人犯罪是一个值得高度关注的公共治理问题，在刑事诉讼法和刑法立法上都应当专章加以规定。前科消灭制度，是对有前科的未成年人，经过法定程序，宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度。该制度对于减轻未成年罪犯生存和发展压力，避免再犯具有重要价值，在有关未成年保护的系列法律中已经得到一定程度的体现，但尚未形成全面而有效的制度；在一些地方的试点中也产生了积极效果。当然，一旦刑法肯定了该制度，就应取消前科报告义务制度，同时还会导致其他相关法律的修订。

作者:曾粤兴