刑法义务冲突理论在司法实践的应用

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［摘要］义务冲突是指行为人同时负有两个以上义务，但这些义务之间具有不相容性。义务冲突一旦进入刑法范畴，必然会产生是否承担刑事责任、是否构成犯罪的问题。它具有行为人同时面临数个不相容的义务，未能全部履行义务，冲突状况的发生不能归责于行为人的构成要件。刑法中，义务冲突的本质有责任阻却事由说、违法阻却事由说，其中独立的违法阻却事由说更具意义。实践中，刑法的义务冲突除了要考虑法律规定之外，还要综合考量道德规范与公共秩序等因素。

［关键词］刑法义务冲突;责任阻却;违法阻却;法益衡量

一、刑法义务冲突概述

(一)义务冲突的含义。义务冲突理论的概念可以从不同角度进行分析。无论从伦理还是法理角度看，它都是指行为人同时负有两个以上义务，但这些义务之间具有不相容性。在法律层面，义务冲突一旦进入刑法范畴，必然会产生是否承担刑事责任、是否构成犯罪的问题。日本学者阿部纯二提出，“如果不履行义务冲突中的一方就必须被处罚;但为了履行其他义务而玩忽了这种不履行就要受处罚的义务”［1］，他认为刑法中义务冲突的后果仅限于此。这表明，一般意义上的义务冲突与刑法领域中的义务冲突存在重要区别。在刑法中，行为人的行为违反的主要是刑事义务，这种行为有可能会引发国家对行为人刑事责任的追究;而一般意义上的义务冲突引发的后果仅有可能是刑事责任以外的谴责和追究，如道德谴责。一旦涉及刑法，行为人便面临巨大法律风险。在此种困境下，只要履行义务就会面临承担刑事责任的风险，没有别的选择。区分刑法意义上的义务冲突和一般意义上的义务冲突，有助于准确界定发生义务冲突时所产生的法律后果，这对在现实生活中分析和解决法律义务冲突问题具有重要意义。(二)刑法义务冲突的构成要件。作为刑法中的一种特殊情境，义务冲突的成立有严格的条件限制，它的构成要件主要有以下三个部分。1．行为人同时面临数个不相容的义务。数个不相容的义务主要包括两方面内容。从数量上看，刑法义务冲突中的义务应当至少有两个。若只是单一义务，就不符合义务冲突的条件，也不会出现因义务冲突而产生的一系列问题。从时间上看，这些义务必须具有履行时间的冲突性。如果义务之间有时间上的先行后续关系，没有时间上的紧迫性，自然不会存在义务冲突问题。在刑法中，义务冲突理论中提到的义务主要包括两个方面，即已经履行完毕以及未能履行的义务，这是判断行为人的行为是否属于犯罪行为的重要依据。根据法益权衡原则，行为人已经履行的义务中的法益价值和未履行的义务中的法益价值相比具有等价性或者高于未保护的法益价值，行为人无须承担刑事责任;但若是已履行的义务中的法益价值低于未履行义务中的法益价值，就得追究行为人此项行为的刑事责任。被履行义务是出罪的“砝码”，被侵害义务则是入罪的“砝码。”对于义务冲突中的冲突义务从何而来的问题，不少学者主张其主要来自法律活动或职务活动，与宗教、道德活动都不相关。2．义务未能全部履行。只有在出现部分义务未能得到履行，造成刑法上规定的严重后果的情形时，才会存在义务冲突问题。该部分义务未能得到履行，主要有两点原因:第一，义务的性质决定了义务不能全部得到履行，即数个义务之间具有不相容性。所谓的不相容性，是指相互冲突的数个义务无法同时得以履行，而导致该种结果的原因既包括行为人自身的能力，也与义务本身的性质有关，如作证义务和保密义务。第二，由行为人的个人能力决定。在实质的义务冲突中，冲突的义务本身并不相互否定，只是履行时间上有冲突，即在特定的紧迫情况下，行为人若先履行其中一个义务，再履行剩余的义务，将会有一定的损害结果发生;而以行为人的个人能力，又无法同时履行全部义务。如果当事人履行的义务没有时间上的冲突，或者当事人有足够的能力在同一时刻兼顾两个义务，使两个义务相对人的权益都得到较好的维护，就不会存在义务冲突问题。3．冲突状况的发生不能归责于行为人。这是义务冲突构成的限制性条件。适用义务冲突理论的一个重要条件是行为人在该事件中不存在过错，否则就很难通过适用该理论排除行为的违法性和要承担的责任。它的主要原因在于，若承认一个行为主体存有故意或者过失过错的不履行义务的行为具有合法性，将会违反法律的公正性［2］。这为陷入进退两难困境的行为人树立了一个行为标尺，进而使作出正确选择的行为人的行为具有合法性。

二、刑法中义务冲突的本质

我国刑法理论学界更倾向于将义务冲突定性为一种不会对行为主体处以刑罚的排除犯罪的事由，该种定性理论在大陆法系的刑法理论中也有所体现。对义务冲突的本质究竟要如何界定，学界主要存在以下几种观点。(一)责任阻却事由说。从理论上来看，期待可能性时义务冲突属于责任阻却事由观点的基础，是综合多种因素从总体上进行考察然后定性的。这些因素包括行为人的认知能力和行为能力、当时的场所条件以及行为人在实践情况下同时履行多个义务相互冲突具有盖然性还是或然性。行为人在这种情况下只能选择一个义务来履行，但若是这样，其他未履行的义务中的法益价值就难以得到保护。客观违法性论认为，法益侵害结果的出现是由义务冲突导致的。但在义务冲突这种情境中，行为人会处于两难境地，不管履行其中哪一义务都具有合理性，其行为不应具有违法性。责任阻却事由说将不能期待行为人实施适法行为作为义务冲突的出罪根据。具体而言，义务冲突中的义务人只能选择履行法益价值较大的义务而放弃法益较小的义务，是因为义务人自身的能力在特定情境下不足，其意志受到限制，无法履行全部义务，故而阻却其刑事责任。(二)违法阻却事由说。目前，刑法在界定违法本质时主要从法益概念着手。违法阻却事由学说体现了法益衡量理论，衡量法益具有一定的合理之处，也体现了刑法中的自由保障作用。违法阻却事由说内部仍能分出几种学说，笔者在此主要分析紧急避险情形下的特殊情况说以及独立违法阻却事由说。1．紧急避险情形的特殊情况说。这种观点在刑法学界具有重要影响。它从紧急避险角度出发，认为义务冲突属于紧急避险的一部分，但又不同于一般的紧急避险，具有特殊性。用紧急避险的正当性来解释义务冲突更有说服力，不少著名刑法学者支持该种观点。我国刑法理论在义务冲突定性方面也更倾向于此种观点，认为“义务冲突行为完全符合紧急避难的条件，可以按照紧急避难论处”［3］。但该种观点也有不合理之处，主要表现在直接将义务冲突认定为紧急避险的其中一种情形，侧重考虑两者的共同之处，而没有分析二者之间的差异性，也没有考虑各自的特殊性。两者之间最明显的区别就是是否有选择行为的可能性。在紧急避险中，行为人为了保护自己的或公共的法益，不得已侵害其他主体的法益。行为人在紧急避险情况下可以自主决定是否实施该项避险行为，法律对该行为没有强制性规定。然而在义务冲突中，行为人必须在相互冲突的义务中选择其一履行;若都不履行，则会被认定为以不作为形式从事犯罪活动。紧急避险和义务冲突的共同点主要为两者都属于紧急行为这一大门类，但这种共性只是形式层面的共同点，不能将义务冲突简单归为紧急避险范畴。2．独立违法阻却事由说。该观点认为，义务冲突不应被视为紧急避险的特殊情况。义务冲突应当成为刑法理论中一个独立、合法的事由，并规定了具体的适用条件。只要满足这些条件，就可以运用这一理论防止违法行为的发生。这个观点从义务冲突的特殊性角度出发，得到多数学者的首肯而处于通说地位。大塚仁教授认为，“在义务冲突的场合，行为人比较义务的轻重，为了履行高度的、更重要的义务而违反了程度低的义务时，或者为了履行程度相同的义务的一项而懈怠了他项时，其行为是合法的。”［4］“法不强人所难”是对义务冲突最好的概括，它主张以适当宽容的态度对待行为人没有能力履行义务的情形，充分考虑人性的弱点以及行为人能力是否有限。以“法不强人所难”解释义务冲突更具正当性，因此，以义务冲突为独立的阻却事由可以解决义务冲突理论中的诸多争议。3．二分说。该学说没有侧重研究义务冲突到底是阻却责任还是行为的违法性，而是在论证义务冲突的正当性时分为两种具体情形分别进行分析。有的具体案例情形具有阻却违法性事由，有的具有阻却责任事由。对于该种学说，不同学者有不同的理解。有的学者主张将义务冲突分为一般情形和特别情形。在一般的义务冲突情形下，行为人选择价值相对较高的义务或者在等价值的义务中任选其一，其行为都适当;在特殊的生命法益面前，生命没有高低贵贱之分，不论行为人选择救助哪一方都很难认定其行为属于犯罪行为，理由在于对行为人的救助行为缺乏期待可能性。虽难以否定其行为的违法性，但根据期待可能性理论，可以阻却行为主体的责任。也有学者主张判断是阻却违法还是阻却责任的标准就是看其相冲突的义务之间的价值高低。在同一价值的各种义务中，无论选择哪一种，都将因责任阻却而不构成犯罪。在不同的法律价值面前，行为人只选择履行具有较高法律价值的义务，其行为不会违法;如果侵犯了更大的法律利益以保护小的法律利益，将很难阻却其行为的违法性。该学说对义务冲突作出了具体分类，使得依据此种理论得出的结论更具合理性和适当性。4．法律上的自由领域说。该学说认为，义务冲突属于法律上自由领域的范畴，其既不属于违法阻却事由，也不属于责任阻却事由，而应当是“法律上的自由领域，主要指的是法律规范并未对某种行为是否合法作出具体规定，由行为主体自主决定作为或是不作为”［5］。法律上的自由领域说在二分说从违法阻却与责任阻却两大类型对义务冲突正当性展开思考的基础上，进行更加彻底的分析。该说认为二分说中提到的有高低法益之分的冲突义务确实具有违法阻却性，但具有同等法益的冲突义务，没有关于违法阻却还是责任阻却的过多研究价值，因为在面对相同法律利益的义务冲突时，无论行为人选择履行哪一项义务，都会有相同的法律利益受到损害，不会有更多的法益价值受到保护，追究行为人作出的义务履行决定没有实质意义。法律上的自由领域说认为，法律并不能覆盖生活中的全部领域;即使属于法律的管辖范围，也会出现难以适应社会发展需要的一系列问题。此说看似解决了义务人在义务冲突中面对等位义务价值下行为的合法性问题，但实际上是一个披着美好外壳却不具实践操作可能的学说。因为其只提出按照行为人自己的主张来选择该履行何种义务，并未提出在法律上应当如何界定，也未提出判定其行为是否具有合法性依据。此外，若在实践活动中遇到一些难以用法律解释或解决的特殊问题都沿用法律上的自由领域说，法官的自由裁量权就会被无限扩大，根本不具有实际意义，也没有具备说服力的理由。分析刑法中义务冲突的本质，对正确定性一个义务冲突中的案件究竟合法还是违法具有重要意义。上述提到的四个观点，独立的违法阻却事由说更具现实意义。从法益权衡原则出发，考虑义务冲突中行为的正当性，更合乎法秩序的要求，也更能凸显义务冲突的内在涵义。

三、刑法中义务冲突衡量价值的标准

判断行为人在义务冲突情形下作出的履行何种义务的选择是否正确的主要方式是对其法益价值进行衡量，也就是通过比较相互冲突的义务之间法益大小来确定行为人履行某一义务的行为是否具有正当性。相互冲突的义务之间的法益价值是否能够进行衡量，衡量的标准和方式又该怎样规定，都需要进行深入研究。这里所指的法益是指实际生活中客观存在的利益，与纯粹的价值观和思维现象无关。法益价值要以一般人的认识为标准，不受特殊价值观念的影响。相互冲突的义务中的法益价值能够确定，那么就需要一个能够确定义务法益价值的标准。法律义务冲突的解决与确定冲突义务间法益的高低具有紧密联系。相关法律并未就如何确定法益价值作出具体规定，这为比较相互冲突的法益价值，从而解决义务冲突问题增加了难度。确定义务冲突中法益价值的大小需要考虑很多因素，法益价值的衡量标准也不是一成不变的，单一的衡量标准很难解决实质问题。所以，需要不断对法益价值的衡量标准进行调整。影响义务冲突中利益价值的主要因素有:第一，生命、人身自由、身体健康以及财产利益等危险法益价值的优先性;第二，义务人对受保护的法律利益对象负有保护义务，如家长和医生等特别受保护人;第三，法律利益面临危险的紧迫性;第四，法律利益受到侵害的可能性，义务的可操作性和可补偿性。当整体的法律利益和私人的法律利益相冲突时，应该把整体的法律利益放在第一位。整体法律利益要远远高于个人法律利益，才能满足整个法律秩序的要求。“影响法律义务法益价值的大小因素主要有以下几个方面:一、法益价值遭遇危险的优先顺位，例如生命、人身自由、身体健康、公共财产和个人财产等价值顺位;二、承担义务的义务人对于所保护的法益对象的监护义务，例如父母对子女的特殊监护义务或医生对病人的救助义务;三、陷入危险的法益紧迫性，即危险时间的远近;四、可能发生法益侵害的可能性高低，义务的可实施性和可弥补性等，并且在整体法益与私人法益相互冲突时，整体法益处于优先的地位，整体法益要远高出个人法益才符合整个法秩序的要求。”［6］虽然不能建立起一个相对完整、精确的体系标准来解决义务冲突问题，却可以确立一个能够用来衡量相互冲突的义务背后的法益价值大小的标准，这和建立完整体系相比更容易实现。(一)义务冲突中的法益价值不等位情形在相互冲突义务的法益价值不等位的情况下，符合法律规范的决定是选择价值较大的义务来履行。然而生命价值没有高低贵贱之分，当相冲突的义务均为生命法益时，不论选择履行何种义务，均不属于犯罪行为;但当生命法益和其他普通法益相冲突时，必须将生命法益放在首位。人的身体健康和普通的财产价值相比也更为重要，只有在和生命价值相冲突时，才能舍弃身体健康法益。(二)义务冲突中的法益价值等位的情形在相冲突的义务法益价值等位的情形下，行为人可以选择履行其中任一义务，因为义务冲突本身就被认为是正当化事由的一种。它为行为人在面对义务冲突而陷入两难时寻找免受刑罚的理由，故而使其行为阻却责任，也阻却违法性。这体现了“法不强人所难”的法律思想。生命的价值问题一直以来是一个争议焦点。生命都是具有人格价值的，生命价值不因年龄、学历、社会地位而有所差别。所以，在与生命价值相关的相冲突的义务中，不论如何选择，只要不是不作为，都难以否认该行为的正当性。然而还要考虑一个问题，即生命个体的数量是否对法益价值的大小有所影响。这个问题存在很大争议，大部分学者持否定态度，认为不应该用义务冲突中法益价值的衡量标准衡量生命的价值大小，因为生命中的人格价值是无价的，也无法比较。有一个与此相关的例子，即著名的电车难题，扳轨道的工人若将本该撞上轨道上被绑的五个人的电车扳向另一个有一个人的轨道，那么即使他救了五个人的生命，仍要为撞死另一个人的行为承担刑事责任，因为不能认为五个人的生命和一个人相比具有更大的价值。支持此观点的主要有德国的格拉斯和耶塞克。［7］(三)义务冲突情境中的法益价值难以确定或者无法衡量情形面对相互冲突的义务时，若行为人难以就这些义务中的法益进行价值大小的比较衡量，此时推定为价值相等，无论行为人履行哪一项义务都应当被认定为是正当的。这是因为相冲突义务的法益价值的确定本就是一个繁杂的过程，让行为人在短暂、紧急的情况下作出正确选择有强人所难之嫌。行为人一般凭借自身的经验选择履行何种义务，对于法益相差甚大的义务来说，行为人选择错误就要承担一定的刑事责任;对于法益差异很小的义务来说，行为人在紧急情况下很难作出正确选择，也不该对其过于苛责。因此，当行为人面对这种义务冲突时，无论其不作为还是履行其中任何一项义务而放弃另外的法益价值，都不应受到责难。在义务冲突情境中，行为人作出何种选择，对其自身是否承担刑事责任具有重大影响。如果行为人作出错误选择，主观上具有过错，且有损害结果发生，那么行为人就必须承担刑事责任;如果行为人未进行选择，故意未选择任一义务来履行，主观恶意比较大，应当以“最高价值义务”进行处罚。在正确选择下，行为人只有在选择了价值较低的义务的情境中，才要承担一定的责任。

四、结语

对刑法义务冲突有一些了解，对义务冲突的定性以及义务冲突中法益价值的衡量对现实中分析案情具有重要意义。在刑法领域，义务冲突被看作具有正当性的超法规阻却事由。该项理论具有特殊性，需要谨慎对待。在实践中适用该项理论的时候，除了要考虑法律规定之外，还要综合考量道德规范与公共秩序等。

［参考文献］

［1］木村龟二．刑法学词典［Z］．顾肖荣，等，译．上海:上海翻译出版公司，1991:215．

［2］冯军．刑事责任论［M］．北京:法律出版社，1996:76．

［3］高铭暄．中国刑法词典［M］．北京:学林出版社，1998:257．

［4］大塚仁．刑罚概说(总论)［M］．冯军，译．中国人民大学出版社，2003:369．

［5］许成磊．不纯正不作为犯理论［M］．北京:人民出版社，2000:427．

［6］钱大军．法律义务研究论纲［M］．北京:科学出版社，2008:138．

［7］冯军．刑事责任论［M］．北京:法律出版社，1996:79．

作者:王琳琳 赵羿 单位:吉林警察学院