刑法在审查逮捕的理解与运用

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一、刑法谦抑性概念

刑法的谦抑性又称刑法的补充性、必要性、最后性，该理论首先由日本刑法学者宫本英修提出，其在《刑法纲要》有初步论述。刑法谦抑性作为大陆法系国家一种刑法价值理念，现在逐步得到众多宪法学者和刑法学者学者认可，并逐步在各国刑法典中得到体现。进入新世纪，随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立，刑法谦抑性的观念也逐步传入我国。我国刑法学者张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。作为现代刑法的基本价值之一，刑法谦抑性不仅体现在立法上，同时在刑事司法活动中，刑法谦抑性也发挥着不可忽视的作用。我国确立以审判为中心的刑事制度改革后，法官的自由裁量权逐步增加，这既是我国依法治国的需要，也为刑法谦抑性价值作用的发挥提供了条件。因此，司法机关在办理具体案件的过程中，既要充分遵循刑法典确定的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和法律面前人人平等原则，对犯罪嫌疑人的行为进行定罪处罚，又要按照宽严相济形势政策，对犯罪嫌疑人的行为依照刑法谦抑性价值要求进行处罪和轻罚，以维护社会的稳定和社会主义市场经济的自我纠错能力。

二、刑法谦抑性价值与我国刑法基本原则的契合

刑法谦抑性作为刑法的一个非法定原则，刑法条文上没有做出规定，但是刑法谦抑性作为一种刑法理念，贯穿于刑事法律全部，绝非仅仅适用于刑法的某一部分。(一)刑法谦抑性价值与我国刑法罪刑法定基本原则契合。我国刑法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则其基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑，即公民、法人的某种行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，对该种犯罪判什么刑罚，必须有法律明文规定，且严格按照法律的规定执行;另一方面，刑法没有将公民、法人的某种行为规定为犯罪，则该行为既不能定罪也不能处罚。罪刑法定原则的确立，极大地保护了公民、法人的合法权益。罪刑法定原则既排斥习惯法，又不溯及既往，也不允许类推，更不允许法外定罪，法外施刑，这也正是刑法谦抑性的要求所在。(二)刑法谦抑性价值与我国刑法法律面前人人平等基本原则契合。我国刑法第四条规定:“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”法律面前人人平等这一原则是刑法对宪法原则的具体体现。该原则的基本要求是:对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能如何，都应依法追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑，不允许任何人享有超越法律之外的特权。刑法上的法律面前人人平等，既包括形式上的法律面前人人平等，也包括实质上的法律面前人人平等。但是，随着社会的发展，社会主义市场经济地位的确立，在我国法律面前人人平等原则应该最大限度地实现实质平等，要求司法机关和司法人员在办案过程中，牢固树立依法办案的思想，真正做到以事实为根据，以法律为准绳，克服重政策、轻法律，重长官意志、轻法律的观念和做法。只有这样，才能真正树立刑法的权威，才能充分发挥刑法的打击犯罪、保护公民功能，确保刑法一般预防和特殊预防任务的实现。(三)刑法谦抑性价值与我国刑法罪责刑相适应基本原则契合我国刑法第五条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”我国刑法罪责刑相适应原则要求对犯罪人判处的刑罚必须与犯罪行为的性质、情节及犯罪人的社会危险性相适应，做到重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪。罪责刑相适应原则包含犯罪预防与刑罚惩罚并举主旨，这与刑法谦抑性所包含的注重人权保障、反对刑法恣意相契合。

三、我国检察权谦抑性的体现

检察权是国家的法律监督权，检察机关是国家的法律监督机关。在社会主义初级阶段，检察机关要适应国家建设和谐社会对法治建设的新要求，及时转变自身定位，充分发挥检察机关的法律监督职能。(一)我国检察权谦抑性解读。我国检察机关作为国家的法律监督机关，不但承担着打击犯罪、保证诉讼顺利进行的职能，还承担着保护犯罪嫌疑人合法诉讼权利、防范冤假错案发生的重要职责。因此，我国检察机关在履行职责的过程中，刑法谦抑性的法律价值对检察机关职责的发挥有着重要的意义，我国检察机关的法律定位决定了我们不用去讨论检察权是不是具有谦抑性，而是应该深入研究检察权具有怎样的一种谦抑性。(二)我国检察权谦抑性的标准。作为具有国家法律监督权的检察权，实行怎样的法律监督，才算是一种合格的法律监督?我们认为，现代法律监督中，应该包含以下几个内容:1．对诉讼参与人司法主体性地位的尊重。我国确立的以审判为中心的司法体制改革，诉讼参与人的司法主体地位得到进一步确立，这就要求司法机关在办理案件的过程中，充分尊重当事人的意愿，保障其合法的权利和自由，让诉讼参与人在诉讼过程中发挥主导作用，避免沦为诉讼的客体。2．坚持作为司法工作者的同情心。严格依法办案是依法治国理念对检察机关的明确要求，但是并不否认检察人员在诉讼过程中保持一颗同情心，根据法律的规定去办理案件。如果办案人员以一颗冷漠的心去执行法律，这不但不利于案件的办理，而且容易导致执法人员思想僵硬化，工作机械，最终导致教条主义适用法律。其实，执法过程中并不是所有情感因素都是有害于司法的。执法过程中，检察人员应该坚决杜绝不正当的私人情感因素，但是对于检察人员朴素的同情心则大可不必过虑。这种与生俱来的内心良知，通过对法律合理的解释和修正，可以避免司法活动理性有余而感性不足的弊病。同时，司法者的同情心还有助于对社会弱势群体的关爱和帮助。可以说，检察人员朴素的同情心恰恰是法律监督工作中人性化的情感基础。3．检察机关依法办案要参考社会公序良俗的要求。作为司法人员，检察人员的法律监督过程所依据的应当是国家的法律。但是随着社会的不断发展，一个国家的法律不可能尽善尽美，对所有的社会关系都予以规定，在法律没有规定的情况下，公序良俗作为社会大众的一种朴素的道德标准，体现了广大群众的民意。在很大程度上，公序良俗作为习惯法的一种，也应成为检察机关进行法律监督的依据。4．检察人员工作中应当保持对犯罪人的宽容和自省。在现代社会，已经摆脱以牙还牙、以眼还眼的原始法律状态，执法更多的体现以人为本。宽容和自省正是法律监督机关所独有的品质特征，检察机关只对涉及到社会稳定、和谐的最基本的法律问题进行监督。它不可能对国家所有法律、法规的执行都进行监督，刑事法律关系是对一个国家公民最严厉的法律关系，也是对一个国家公民保护最强大的法律关系，因此也就成为检察机关监督的重点。检察机关对刑事法律监督所体现出的宽容、自省品格，正是刑事法律关系所具备的谦抑性价值在司法上的折射，而这也和刑法的犯罪预防终极目的相匹配。

四、刑法谦抑性原则与我国宽严相济刑事政策相一致

宽严相济刑事政策是新时期党和国家对刑事司法总的指导思想，是对我国刑事法律漏洞的有益补充，这表明当今我国在刑事司法活动中，并不是追求重罪重刑思想，而是当重则重，当轻则轻，宽严相济，追求刑法犯罪预防的最大化效果，这也与刑法谦抑性的法律价值相契合。(一)刑法谦抑性价值的理解。刑法谦抑性在具体刑事司法活动中，主要体现出的就是非犯罪化和轻刑化。作为一种法律价值追求，刑法谦抑性在定罪方面对于原来与计划经济相适应的犯罪行为排除在刑法典之外，并对与社会主义市场经济相伴生的一些新型犯罪行为在刑法典中予以规范，从而实现刑法与社会发展相适应的出罪与入罪目的。同时，作为一种法律价值追求，刑法谦抑性在量刑方面也根据社会的发展和公众对犯罪的容忍度，对于法院已经认定为犯罪的行为，根据犯罪性质、情节、社会危害性等方面而处较轻的刑罚。(二)我国宽严相济刑事政策法律价值的理解。刑事政策是一个国家刑事立法与刑事司法的灵魂，它对一个国家刑事法制建设具有重要意义，同时对于一个国家整体的法治建设也具有重要意义。我国“宽严相济”刑事政策，在刑事立法中体现的是出罪和入罪，在具体的刑事司法活动中，是总的执法理念，也体现了刑法谦抑法律价值的内涵。过去我国更多强调的是刑法的打击功能，把刑法当做国家的专政工具，体现的是刑法的特殊预防犯罪功能。当前，我国处于社会主义初级阶段，建设和谐社会成为国家一个主要目标，刑法不再仅仅被视为国家的专政工具，而是更多的要实现刑法的一般预防犯罪的功能，成为社会关系的调节器，更多关注的是定罪量刑的轻缓化，这一刑事政策理念与刑法谦抑性的法律价值相一致。

五、刑法谦抑性要求检察机关在履行侦查监督中审慎行使批捕权

检察机关侦查监督工作承担着审查逮捕和侦查活动监督的职能，在维护社会和谐稳定中担负重要职责，在贯彻宽严相济的刑事司法政策中担当重要角色。如何体现司法人性化理念，正确把握宽严相济刑事政策的适用，慎用批准逮捕权，对侦查监督工作具有重要意义。(一)刑法谦抑性对检察机关侦查监督工作的意义。刑法谦抑性追求非犯罪化和轻刑化的法律价值，这不但和我国刑法的三大基本原则相契合，和我国宽严相济刑事政策相一致，而且也符合新时期我国检察机关的法律定位。因此，在具体刑事司法活动中，检察人员不但要严格遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和法律面前人人平等刑法基本原则，同时还要依照法律赋予的自由裁量权，从有利于社会矛盾化解，有利于双方和解，尊重双方当事人的选择，对某些轻微的刑事案件酌情予以处理。(二)刑法谦抑性价值在侦查监督工作中的具体体现。检察机关在履行侦查监督职责中，主要通过审查批准逮捕、立案监督和对侦查活动的监督来实现的，因此，侦查监督工作处于检察机关打击犯罪的最前沿，既负有打击犯罪，维护社会公平正义的职责，又处于保障人权，防范冤假错案的第一道关口，在检察职能中具有举足轻重的地位。刑法的谦抑性法律价值对检察机关履行侦查监督职责具有重要的意义，要求检察机关在做出逮捕决定时，既要保障刑事诉讼顺利进行，又要保障人权，确保无罪的人不受法律追究。1．法律规定可以不批准逮捕的案件一般不批准逮捕。对于应当逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳期的妇女，只要能够保障刑事诉讼的顺利进行，可不批准逮捕。老年人或肢体残疾的人涉嫌犯罪，身体状况不适宜羁押的，也可根据案件具体情况，视为无羁押必要性，不批准逮捕。2．确有认罪悔罪表现的初犯、偶犯、共同犯罪中的从犯、胁从犯和具有投案自首、立功表现的非暴力性过失犯罪的犯罪嫌疑人可不批准逮捕。3．在办理涉企案件中，要根据犯罪嫌疑人犯罪性质、情节轻重、社会危险性大小等具体情况慎重把握，慎用逮捕强制措施。对犯罪后嫌疑人有明显认罪悔罪表现，积极退赃退赔的，应当依法适用取保候审、监视居住强制措施，减少逮捕措施的适用，真正体现人性化办案的需求。4．对于未成年人犯罪要慎用逮捕措施。未成年人尤其是在校学生涉嫌犯罪的，只要本人有认罪悔罪表现，其家庭、学校或所在社区具有帮教条件，能够有效监管的，就要本着“教育、感化、挽救”方针，从是否有利于未成年人的改造，是否有利于未成年人回归社会的原则出发，一般不适用逮捕强制措施，而是要充分利用学校、家庭和社会的力量进行帮教。5．对犯罪情节较轻的案件一般不批准逮捕。对于情节较轻、危害不大的案件，首先要从罪与非罪方面去考察，其次要把握是否系初犯、偶犯、从犯、胁从犯等方面，进行羁押必要性审查。6．对于由一般民事纠纷引发的犯罪，民事部分赔偿到位，双方已经达成刑事和解的，被害人提出不追究刑事责任的轻伤害、交通肇事等轻微案件的犯罪嫌疑人，可以视为无羁押必要，不批准逮捕。7．对于严重危害国家安全的犯罪、黑恶势力犯罪、暴恐犯罪，以及严重危害民生、破坏社会和谐稳定的犯罪等要严厉打击，依法批准逮捕。在贯彻宽严相济刑事司法政策中，为确保检察机关批捕权的正确行使，要求检察人员参照刑法谦抑性的执法理念，对羁押必要性作出具体详细的说明，本着尊重公民、法人的意思自治，刑法不过多干预公民、法人事务的原则，由市场自由调节，由公民、法人按照自己的意志去解决问题;在个案中有被害人的情况下，应当询问被害人，核实其是否愿意达成和解协议，和解协议是否是其真实意思表示，有无被胁迫等情况下发生，并征求其对羁押必要性的意见，确保案件公正办理。

作者:申少林 刘海涛 周媛 单位:1.漯河市人民检察院 2.许昌市魏都区人民检察院