刑法中不合理的“性别标签”

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摘要：人权保障一直是国际社会中讨论的重点问题，而作为人权保障的基本内容，男女平等问题一直受到人们的普遍关注。为保障男女平等的实现，我国刑法中有不少体现保障女性权益的条款。受到我国传统道德、文化传统的影响，刑法谦抑性思想的深入，在刑法犯罪与刑罚的设置与相关司法解释的过程中呈现出保守、女性保护偏重的特点。但是我们也应当看到保障女性权益的同时不应忽视同等的男性权益保护，刑法中不合理的“性别标签”应当摘掉了。

关键词：性别标签；男女平等；强奸罪；强制猥亵罪；拐卖妇女儿童罪

一、问题的提出：刑法中仍有不合理的性别标签

改革开放以来，我国经济发展日新月异，人们生活水平不断提高。随着人们在经济生活领域中的各种需求不断得到满足，政治领域中基本人权应得到保护的呼声也不断高涨。加之国际社会从二战以来一直对人权保障问题密切关注，民主、和平、殖民主义等问题一直处于国际社会讨论的核心。联合国1966年通过了《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利与政治权利国际公约》等有关人权的国际公约。不少国家相继通过了保护人权的法案或者条款，其不仅体现在国家的宪法中，国家的实体法与程序法中也有相关规定。我国不少学者呼吁应当将保障人权写入我国宪法，将人权作为一项宪法性权利进行保护，并将保障人权的条款作为一项纲领性的规定指引其他基本法律、法规中保障人权条款的制定与修改，促使人权不仅能在实体上得以体现，并且能在程序上给予保障。2004年我国正式在《宪法修正案》中提出“国家尊重和保障人权”，至此，人权作为一项基本的宪法性权利在我国根本法中得以确立。虽然我国刑法在人权条款写入宪法时已经存在，但是我国的刑法原则无不体现人权保障的要求。自由权、平等权作为基本人权，是人权保障中重要的组成部分，也是人权的重要价值取向与追求。刑法中的人人平等原则则是平等权的直接体现与本质要求。女性在传统的观念中一直都是弱势群体的表现，不管是从生理上还是心理上都较为容易受到外界的侵害。为刑法保障的实质性平等，立法者都注重对这类“弱势群体”着重保护，不少条款被贴上了“性别标签”。不管是从刑罚的适用与执行还是具体罪名的设置等方面都体现着对这类群体的倾斜。例如，我国有不少以妇女为保护对象的罪名，如拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪等。再如，出于人道主义的考虑，对审判的时候怀孕的妇女不适用死刑等规定都体现对女性群体的保护。但是我们也应当看到，过度强调对女性的保护会导致男性权利的关注弱化，造成男性权利保护不足，这恰恰有悖于刑法面前人人平等的基本原则。2015年11月1日正式实施的《刑法修正案(九)》中摘掉了一些不合理的“性别标签”，但是本次《刑法修正案》“性别标签”的摘除不够彻底，我们应当在借鉴国外的立法经验并结合我国文化特征、社会条件对刑法中“性别标签”进行重新审视，以求刑法中男女权利实质平等的实现。

二、问题的成因：传统道德观念、文化传统与谦抑思想的共同作用

（一）传统道德观念的熏陶

我国封建社会一直都受到浓郁的“男权主义”道德观念的影响。不论是在法律制度的建立还是在司法的过程中，男性都被视为规制的主要对象，而妇女更多地被视为男性的附属品与依附物。在传统的思想观念中，父母亲对自己女儿的定位是婆家未来的妻子、家庭中的主妇和孩子的母亲。而父母的使命就是培养符合这三项标准的女儿。然而嫁出去的女儿是泼出去的水，一旦符合适婚年龄的女儿嫁入婆家，就会被视为是婆家的人，从父权的控制中划入到夫权的控制。因为妇女的地位普遍较低，儒家一般本着“宽宥”的思想对妇女犯罪的行为进行宽处或者放宽执行。[1]这种传统的保护妇女的思想一直延续至今，具体到我国刑法来说，立法者在设置一些罪名、进行刑罚适用时都体现了对妇女的特殊保护。例如在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，有不少专门保护妇女为对象的罪名。如拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪，聚众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪等。在《总则》的刑罚具体适用一章中也显现出保护妇女的倾向。如《刑法》第72条中规定了缓刑的适用条件，对一般的犯罪分子在符合法定刑条件并符合犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响时可以适用缓刑。但是当符合以上条件的犯罪分子是不满18周岁的人、怀孕的妇女或者已满75周岁的人时应当适用缓刑。

（二）传统文化因素的影响

除了受到道德观念的影响外，我国法律规定还会受到历史文化氛围的影响，某行为是否会造成严重的社会危害、行为人是否具有严重的人身危险性与再犯可能性等问题无不受到价值判断标准的制约。立法者的价值判断标准是在我国特有的文化氛围与传统中形成的。不同的文化氛围会导致不同国家、地区之间立法的差异性，使其具有一些特有的地域性特点的法律理念与刑事政策，同时也会影响到法律概念的解释与法律技术的运用，形成一种独特的法律文化。例如我国刑法对性权利保护的状况就体现出我国一直以来性文化较为保守的特点，为有关性保护的罪名赋予了独特的“性别标签”。我国的强奸罪就是被贴有受文化影响的“性别标签”的例子。我国刑法中强奸罪被定义为以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为。强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意性交的情况下强行与其性交，或者以违反妇女意愿的方式强行与之发生性交。普通的强奸行为以双方生殖器结合（插入）时作为既遂的时间点，而奸淫幼女时，只要行为人性器官与幼女性器官接触即构成既遂，体现出阳具中心主义①的观念。而阳具中心主义是我国落后、保守性文化的产物。在我国几千年的封建文化中，儒家文化作为主流文化一直禁锢着性教育、性知识的传播。人们羞于谈性，把性交行为视为生殖繁衍的手段，男女的性交行为都是以传宗接代为目的，在这种传统文化观念的指导下，性交方式被单一地理解为“阴茎∽阴道”的传统模式。受传统文化的影响，我国相关司法解释的制定与实际案件事实的判断延续着这种性文化认识。但是与我国保守的性文化不同，西方性文化呈现出较为开放的特点，性交行为不仅是生殖繁衍的手段，也是一种寻求刺激与快感的方式。这种开放的性文化不仅影响到其例如强奸罪等侵害性权利相关罪名的设置，也影响到强奸罪的犯罪主体、行为方式的概括。例如《西班牙刑法典》第179条规定，强奸罪的行为方式是通过阴道、肛门或者口腔等肉体途径或者以阴道和肛门接触进行，而不仅限于“阴茎∽阴道”的传统模式，并且《西班牙刑法典》中强奸罪的行为不仅限于男性，女性也可作为强奸罪的犯罪主体。

（三）刑法谦抑性思想的引导作用

从欧洲启蒙运动时提出刑法谦抑思想起，刑法谦抑性思想以其独特魅力受到不少刑法学家的重视，尤其在注重保障人权、强调限制国家刑罚权的今天，刑法谦抑思想更是以其谦和、不张扬的特点对我国刑事立法、司法发生重要影响，对刑法理论及其实践发展也有重要意义。刑法谦抑思想讲求用较小的投入获得最大的社会效益，当某个危害行为可以交由民事、行政责任甚至道德谴责进行处罚时，就不得动用刑罚手段对其进行非难。以强奸罪为例，有学者认为因男女生理上的差异，决定了在强行性交过程中男子总是处于主动地位，女子处于被动地位，男子可以实施强行性交；但是当男子处于被动地位，女子强行性交的行为就无法实施，[2]136-139正是因为这个原因，女子不能成为强奸罪的实行犯，而通常只能作为强奸罪的教唆犯、帮助犯追究其刑事责任。基于以上原因，不少学者推断在现实生活中女性强奸男性的行为将极少发生。正是因为这种女性性侵男性事件的罕见性以及性侵行为对男性身体、心理和人格造成伤害的程度差异，立法者在不少侵害人身权利的罪名中标上了“性别标签”，突显对女性群体的特殊保护，将相应的男性权利排除在刑法的保护圈之外。

三、问题克制的合理性和可行性：社会背景变化、文化逐渐开放化影响

（一）文化逐渐开放化

受经济全球化的影响，我国文化也呈现出全球化趋势。西方自由、开放的文化对我国较为保守的传统文化形成不少的冲击，特别是在一直以来受儒家文化影响而被禁锢的性文化教育上，西方开放的性文化使中国保守的性文化呈现出新的时代特点。这种新的时代特点首先体现在我国性文化的普及程度及开放程度方面，随着西方电视、电影、书籍等艺术文化作品在中国的上映与销售，国民在潜移默化中受到西方开放性文化的熏陶。再加上我国中小学基础教育中也增加了性知识教育的课程，进一步增大性文化的普及程度。中国日渐开放的性文化也为中国带来一些新的社会问题，例如青少年早恋现象日趋严重；婚前性行为、婚外性行为、性犯罪大量增加；日益泛滥；性观念混乱；存在一些反自然、反社会、反人性的性行为。[3]这促使我们国家在解放保守性文化的同时注重伴随的社会问题的解决，这就要求结合我国的社会背景，引进与移植西方一些关于规制性犯罪的先进立法经验。其次，新中国后的性文化也对我国固有的法律解释的基础理念形成了挑战。正如前文所述，对于设定强奸罪的既遂标准时我国以阳具中心主义为解释基础，但是目前对于性交的认识不再局限于只是生殖繁衍的手段，性交方式也不再局限于“阴茎∽阴道”的传统模式，再以阳具中心主义为解释基础似乎已不合时宜。并且，目前女性性侵男性的案件屡见不鲜，例如云南昆明发生了一件“稀罕事”：男青年王某屡屡遭到丈母娘的性侵犯，最后忍无可忍，向有关执法部门求助，却遭遇到了无法可依的尴尬，王某下决心控告丈母娘强奸自己，不但没有得到法律的保护，反而被弄得“里外不是人”。我们不禁反思，王某丈母娘性侵王某的案件似乎也符合强奸的行为要件，但是因为行为人与被害人的性别设定与我国强奸罪行为模式中行为人与被害人的性别设定不符而不能以强奸罪追究行为人的刑事责任，这是否符合平等保护法益的要求，强奸罪的"性别标签"是否也应当摘除了。当然性文化只是受西方文化冲击的一部分，我们应当以对性犯罪进行立法改进为切入点，多加关注社会发展的动向，把自己从文化困境中解救出来，实事求是，消除因"性别标签"造成的反向歧视现象。

（二）社会背景变迁

相比封建社会，我国的社会背景已经发生了深刻变化，目前女性在我国的经济、政治、文化发展中占据着重要的位置，发挥着重要的作用，女性不再是男性的附庸、附属品。中国实行经济体制改革以来，为整个社会发展提供了很多的可能性与机遇。女性在升学、就业、提升等各个方面都与男性享有同等的机会与权力，使女性和男性平等地在原有的社会经济结构中稳定而全面地占有劳动力市场。[2]122-123也是因为在社会生活的重要领域逐渐实现了男性与女性的平等化，女性也不断从禁锢的思想中走了出来，充当着与男性同样重要的社会角色。近年来的数据显示，女性犯罪的几率不断增高[4]，很多在传统观念中男性才能进行的犯罪行为不再是男性犯罪分子的专属。我们应当进一步本着权利本位的思想来思考我国目前对女性性权利和人身自由权利等人身权利的着重保护是否存在偏差，虽然其中不乏合理的倾斜的存在，但是其中的不合理因素确需我们的足够关注。不能因为强调对女性权益的保护而导致对男性平等权利的忽视。其实，不管是性权利还是人身自由权利本身是没有“性别标签”的，在提出人权、人身权利开始是平等涉及男性与女性的保护的。“性别标签”的添加一方面是对女性这一弱势群体权益保护的强调，另一方面则是受我国独特文化传统的熏陶所致，实则是对性权利、人身自由权利等人权保护的不合理的范围限缩。立法者在人权保障、男女平等的思潮中解放了思想，在法律的制定与修改过程中对社会危害、人身危险性的价值判断标准也将体现思想的变化。加之社会典型案件引发的社会争议一步步增多，不少学者、民众呼吁对男性权益保护的声音也日渐强烈，立法者也不得不考虑刑法在性别观念与性别相关的罪名体系上是否存在失当的情形，是否过分强调的女性权益保护实属多余。笔者认为这次《刑法修正案(九)》对强制猥亵、侮辱妇女罪的修改就是对不合理的“性别标签”的有益摘除。立法者将男性纳入到强制猥亵、侮辱类犯罪的调整范围内，将强制猥亵、侮辱妇女罪改为了强制猥亵、侮辱罪。其实这种有益的摘除“性别标签”的做法并不会造成司法资源的浪费，也不会影响对妇女权益的保护，只是将一直被忽视的男性权利的部分重新纳入到刑法关注的视野范围内。我们借着这个改革的势头，进一步审视我国刑法中仍存在的“性别标签”是否合理，“性别标签”的存在是否与实质平等的价值追求相悖。

四、问题解决的几点建议：摘除不合理“性别标签”、追求实质平等

强制猥亵、侮辱妇女罪上不合理的“性别标签”的有益摘除，可以为我国思考《刑法》中其他罪名中的“性别标签”是否有继续存在的价值提供了思路。笔者认为，除了《刑法修正案（九）》中已修改的强制猥亵、妇女罪以外，像拐卖妇女、儿童罪，强奸罪之类的犯罪也应作出适当修改，以适应社会发展的需要。

（一）拐卖妇女、儿童罪的完善建议

要摘掉拐卖妇女、儿童罪中的性别标签应当扩大此罪保护的主体范围，把拐卖成年男性的行为纳入到犯罪圈内。不可否认，实际生活中拐卖妇女、儿童的情况占全国拐卖行为的大多数，但目前拐卖成年男性用作苦力或者强迫其从事其他违法、犯罪行为的社会危害性已不容忽视。例如，一些犯罪分子拐卖成年男性到黑砖窑、黑煤矿，强迫其进行高强度劳动的事件进入到人们的视野，但这种拐卖并强迫劳动的行为在刑法上仍属于空白。有的学者提出可以用“强迫劳动罪”对这种行为进行定罪处刑。当造成被害人重伤、死亡结果时，可以故意伤害罪、故意杀人罪进行处罚。但是我们应当注意到，这种处罚方式存在一些罪刑不相适应的情形。当拐卖成年男性被强迫进行劳动时，按照强迫劳动罪的法定刑应处3年以下有期徒刑并处罚金，情节严重时可处3年以上10年以下有期徒刑并处罚金。假设扩大拐卖妇女、儿童罪的对象范围，把拐卖成年男性的行为纳入到拐卖类犯罪的保护范畴，行为人法定最低性可达到5年以上10年以下有期徒刑并处罚金，法定的最高刑可达到死刑并处没收财产。不管从法定最低刑还是法定最高刑来看，拐卖类的犯罪比强迫劳动罪的处罚力度要大。如按强迫劳动罪对拐卖成年男性强迫其劳动的行为进行处理，会造成同样是拐卖并强迫其劳动的行为，因被害人的性别不同对行为人处以不同的处罚，这会引起对成年男性人身自由权利的反向歧视，助长拐卖成年男性的犯罪趋势。并且，从强迫劳动罪的立案追诉标准来看，要求行为人具有强迫他人劳动造成人员伤亡等情节才对其立案、追诉，较拐卖妇女、儿童罪的入罪门槛要高，一定程度上限制了拐卖成年男性强迫其劳动的行为的刑事追究，造成成年男性人身自由权利得不到应有的保护。笔者建议应去除拐卖妇女、儿童罪之上的“性别标签”，将其改为拐卖人口罪，将成年男性引入拐卖类犯罪的保护范畴。

（二）强奸罪的完善建议

强奸罪的“性别标签”主要表现在犯罪主体与犯罪对象的限制上面。首先，正如前文所述，目前性交的形式不再是“阴茎—阴道”的传统模式，这种受阳具中心主义影响的观点应当摈弃。性交方式还包括肛交、等形式。强行进行性交的行为不仅包括男性针对女性实施，其实女性针对男性一样可以实现。就像前文所列的王某的丈母娘强行性侵王某的例子，王某丈母娘的行为对王某所造成的心理及生理的危害并不比男性强奸女性造成的危害小，而且往往因为男性遭到强行性侵的案件没有法律保护的明文规定，司法机关会以无法可依等原因对其不予干涉，男性的性自主权利处于法律保护的真空状态。成年男性完全可以成为性侵的对象，其性自主权利也应当受到法律的保护。其次，按照目前我国强奸罪的罪状及相关司法解释，女性不能成为强奸罪的实行犯，而只能作为强奸罪的共犯进行处理。如果按照“阴茎—阴道”的性交模式，女性因为特殊的生理原因确实不能成为强奸罪的主体，但随着性交方式多样化，并且不少国家还出现了“鸡奸”的性侵形式，不仅是异性之间可以达到性侵的目的，同性之间也有进行性侵的可能性。女性自然能够成为强行实施奸淫行为的主体。查看国外的相关立法例可以发现，国外立法例关于强奸行为的犯罪不仅犯罪主体包括女性，犯罪对象也相较我国的范围要宽。不少在法律上承认同性恋的国家与地区甚至还把同性之间的强行性侵行为纳入到刑法的保护范畴。西方国家一般将强奸罪分为两种类型：一种是传统类的强奸罪，是指使用暴力、胁迫或者其他手段对妇女进行强行性交。类似于我国强奸罪的规定；另一种是强行性交罪，是指利用暴力、胁迫或者其他手段对他人进行强行性交的行为。被害人不限于女性，男性针对女性，甚至同性之间都可以构成强行性交罪。笔者认为，我国可以不用另设强制性交罪，而采用扩大强奸罪犯罪对象范围的方式摘除强奸罪之上的“性别标签”。具体而言，可以修改罪状，将“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”的描述改为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸他人”，把男性纳入到强奸罪的保护范畴。

作者:吴大华 田 恬 单位:1.贵州省社会科学院 2.贵州大学

参考文献：

[1]王兴戈.唐代刑法中的性别差[J].法制与社会，2010，（2）：12-13.

[2]赖修桂，赵学军.女性犯罪研究[M].北京：法律出版社，2013：122-123.

[3]江传月,李隼.现当代西方性研究：价值论视角[J].理论与现代化，2013，（05）：29-33.

[4]南方日报.深圳女性犯罪率呈上升趋势暴力犯罪目标多为“小三”[EB/OL].(2012-03-09)[2015-10-03].news.southcn.com/content_40004091.htm.