考试作弊行为的刑法规制

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考试作弊行为存在于普通高等学校招生全国统一考试、高校入学考试、研究生考试等重大考试过程中，作弊行为多种多样，应用到多种先进的科学技术和设备，针对这种行为，需要参考刑法进行相应的处理和惩治，然而在实际处理的过程中也存在刑法定性处罚规定不明确的状况。研究考试作弊行为的刑法规制具有非常重要的意义，能够加深人们对考试作弊犯罪行为的了解和认知，指导刑法对考试作弊行为的制约及管理，在刑法中明确列出考试作弊罪，为相关研究提供参考意见。

一、考试作弊行为的刑法规制认知概述

(一)构成侵犯国家秘密罪

针对考试作弊行为的刑法规制，学者、机构均进行了大量的研究，基于学界层次进行分析，国家性秘密包括考试试题，借助不同的方式泄露试题获取答案这种作弊方式，使考场外其他人员在考试期间就获取试题，严重违反了故意泄露国家秘密罪，也属于侵犯国家秘密，应进行相应的惩治和处罚。考试作弊行为的犯罪主体可能是考生，也可能是考场监考人员或考试无关人员，不论作弊手段和人员有何不同，产生的危害性结果是相同的，扰乱了考试秩序，导致国家秘密泄露。再加上作弊过程中应用到非法的监视、监听设备，同样也处于犯罪，同作弊行为构成牵连，要根据法条竞合从一重罪处罚原则进行严惩。

(二)构成聚众扰乱社会秩序罪或招收公务员、学生徇私舞弊罪

在我国刑法中明确规定了考生、监考人员不得通过任何科技手段，同外界人员取得联系，非法获得考试答案，一旦做出违反上述规定的行为，即可认定为聚众扰乱社会秩序罪。考试作弊行为还可能是一种有组织性的违法犯罪行为，犯罪人员的数量较多，使得考生的权益得不到保障，同时还降低了考试的威信度，同刑法中限制的扰乱公共场所社会稳定秩序的规定相吻合，应遵循聚众扰乱社会秩序罪的刑法规制。还有一些观点也将这种考试作弊行为视为招收公务员、学生徇私舞弊罪。

(三)不构成犯罪

也有一部分学者认为考试作弊行为并不构成犯罪，因为现行的刑法中并没有明确的列出作弊罪，无法对考试作弊行为进行规制。在进行考试的过程中，考生、试题及其他各方面的内容同国家秘密没有直接的联系，也就不能按照国家秘密司法途径来处理作弊行为。正因为缺少相关的法规制度约束，有关机构在处理这类考试作弊行为时，没有理论性的依据，虽然违法了社会基本道德，但并不存在切实的刑法约束，很容易导致刑事责任处置不合理。

二、考试作弊行为的刑法规制反思

(一)当前以国家秘密类犯罪为武器治理考试作弊现象中的争议

试卷与相应答案在考试尚未结束时到究竟是不是国家秘密?按照国家教育部门及其他相关部门的规定，就试卷与相应答案在什么时候算是国家秘密的确定问题中用到了“启用”。而一些研究人员就根据这一规定提出，试卷与相应答案在启封并使用结束前泄露或获取试卷、答案的行为均触犯了侵害国家秘密法。笔者的观点为，该规定中的“启封”与“使用完毕”两词使用的妥当与否有待进一步商讨。首先，从时间的角度上看，“启封”属于“使用完毕”，那么该规定中又在“启用”概念中添加“启封”是意欲何为呢?其次，给出答案与评分标准的目的在于为阅卷与估分进行参考，而如果把试卷批改结束或估分结束当作是解密时间，那么这必然是欠缺科学性的。再者，若把开考到考试结束这段时间的试题当作是国家秘密，那提前交卷或中途退考的学生和其他人探讨考试内容的行为能不能也算是触犯了国家秘密类罪呢?最后，国家秘密的主要特征之一就是可控性，而开考到考试结束这段时间，考生可能会由于多种原因提前离场，这样试题也就没有了可控性，所以再将其认定为国家秘密也就不合理了。

(二)考试作弊行为不满足聚众扰乱社会秩序罪的构成要件，考试作弊行为不能全部用招收公务员、学生徇私舞弊罪来规制

根据刑法的规定，如果聚众在一些公共性的场所中做出扰乱社会秩序的行为，对治安人员的执法工作进行妨碍，即构成了聚众扰乱社会秩序罪，是一种相当严重的违法行为。其中聚众指的是在相应的地点，聚集(不)固定的人员，共同进行违法行为。通过以上论述可以发现考试作弊行为同聚众扰乱社会秩序罪有很大的差异，如果依照这种罪行的处罚方式来处理考试作弊行为欠缺合理性，因为考试作弊行为并不满足聚众的条件，作弊的私密性较强，不符合公开组织的条件。考试作弊也并不以扰乱社会秩序为根本目的，而是在于获取考试试题的答案，提高考试成绩。除此之外，适用范围有限是招收公务员、学生徇私舞弊罪的特点，其对考试作弊行为的刑法规制也不是全部适用的，因此不论是通过以上那一种罪行来规制作弊行为都欠缺合理性。

(三)刑法中不包括作弊罪名，存在刑法不能规制考试作弊行为的错误观点

我国刑法规定中并没有涉及到考试作弊罪，在一定程度上，就可以视为考试作弊行为缺乏刑法规制，也根本就不存在非法获取及泄露国家秘密的罪行。在这种情况下发生的考试作弊行为，无法依据有关的国家秘密罪来处理及惩处，存在较大的法制理论缺陷和不足。通过大量的研究和分析，可以总结出以下结论:不能错误的认为考试作弊行为不能应用刑法来规制和约束，这种观点会使作弊行为得不到应有的惩治，出现作弊行为更加严重、泛滥的状况。这就要求转变传统的刑法规制理念，从全面的角度和层面入手，探寻考试作弊行为的刑法规制新形式，可以通过刑法中的非法使用窃听装置罪来惩治考试中使用科学技术手段来获取答案的考生，不能单纯的将考试作弊行为认为缺少法治轨制，而是在实践应用中进行弥补，深入探索刑事立法制度的内涵。

三、考试作弊行为刑法规制的对策研究

(一)深入认识考试作弊行为对社会造成的危害

最近几年，尽管考试作弊情况时有出现，且方法日新月异，但不管采用怎样先进的作弊方法，整个作弊过程总共包括两种，即“将试题传出”与“将答案传入”。要想得出适当的刑法对考试作弊行为进行规制，一个重要前提就是对上述两个过程所可能产生的危害进行深入的认识。这两个过程的前者的含义为:借助QQ、无线设备等方法把试题传播到考场之外的行为。站在刑法的层面上讲，该过程不会对社会产生危害，也就没有必要用刑法对其进行规范了。这是由于只了解试题内容是无法对社会产生危害的。而后一个过程的含义则是借助移动手机、隐形耳机等方法把试题答案发送到考生手中的行为。通常来讲，在考试过程中若未把将答案发送到考生手中，就很难危及到考试的公正性。因此，笔者的观点为:试卷一旦启封就不再是国家秘密了，且从开考到考试结束，试卷答案还是国家秘密。

(二)确定考试泄露答案会构成泄露国家秘密罪

虽然从整体上看，在进行考试的过程中，试题并不属于国家秘密的范畴，但是考试答案仍为国家秘密。在这种约束条件下，同考试无关的人员在获取答案的情况下，应履行保守国家秘密的义务和职责，不能将答案通过任何方式传送给考生，如果违反了上述规定，就构成泄露国家秘密罪。虽然按照法律规定，考试外有关人员拥有知悉考试答案的权利，这种获取答案的行为并不属于犯罪，对考试试题进行解答的行为也并没有触犯相关法律。但一旦出现将答案传递给考试人员的行为，且答案准确率超出一定标准，就能够判定为泄露国家机密。但如果答案并非正确的答案，即可视为普通的作弊行为来处理。

(三)确定考生获取答案会构成非法获取国家秘密罪或同其他犯罪的牵连犯

考试过程中，考生应用不同的手段从外界得到答案的行为也构成了非法获取国家秘密罪，收到的答案可能是官方参考答案，也可能是与考试不相关人员解答的答案。在考试作弊行为中，通常都会通过组织的形式进行犯罪，涉及到多个人员，在刑法处置时可以根据主犯与从犯的关系，将这种犯罪行为判定为共同犯罪。当主犯为考试范围外人员时，构成了故意泄露国家秘密罪;当主犯为考生时，构成了非法获取国家秘密罪;当作弊行为过程中应用了高科技窃听装置，可认定为非法使用窃听装置罪及牵连罪，需要进行从一种罪处罚。

四、总结

作为法制性国家，我国当前现行的刑法中存在很大的不足，其中最关键的一项问题就是考试作弊行为，具有极高的发生率，严重影响了社会秩序。需要注意的是，在考试过程中泄露答案在一定程度上也意味着泄露了国家秘密，考生非法获取考试答案侵犯了国家秘密。在对考试作弊行为的刑法规制进行制定的过程中，应参考国家保密法，并基于实际作弊行为进行全方面的考虑，才能更好的发挥刑法的效力。考生通过非法途径获取考试答案、非考生人员将考试案件传送给考生这两大行为分别违法了国家秘密的泄露、非法获取罪，符合刑法中的规定。只有通过以上措施对考试作弊行为进行刑法规制，才能公正、合理的处理作弊行为，依法惩治违法范围人员，维护考试的权威性和秩序性。

作者:王莉 单位:广东司法警官职业学院