论刑罚调整对宪法人权原则的回应

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死刑改革———人权保障原则之破冰之作

死刑是一种剥夺犯罪人生命的刑罚方法。作为最严厉的刑罚手段，关于死刑存废的争论已经持续了二百多年。可以肯定的是，死刑的大量适用，不利于尊重和保障人权。因此，在人权日益彰显的国际环境的背景下，死刑的废除是一种必然的趋势。截至2009年4月30日，世界上已经有138个国家在法律上或者司法实践中废止了死刑的适用，在法律上规定死刑实践中适用死刑的国家仅为59个［8］。我国新旧刑法均规定了死刑，在《刑法修正案﹙八﹚》出台以前，我国刑法规定的死刑罪名有68个，这与我国宪法中的尊重与保障人权原则相悖，阻碍我国人权事业的进步。《刑法修正案﹙八﹚》取消了13个犯罪的死刑罪名，增加了对于审判时已满75周岁的人原则上不适用死刑的规定，这是自97刑法颁布实施以来，我国第一次作出削减死刑罪名的的立法举措，从而使我国的死刑改革取得了突破性的进展，是对宪法人权保障原则的最有力的诠释，推动了我国人权事业的发展，可谓是我国人权保障原则的破冰之作。﹙一﹚死刑改革对人权原则的回应《刑法修正案﹙八﹚》对于死刑的改革涉及到总则和分则两部分。总则在死刑改革方面，增加了审判时已满75周岁的人除以特别残忍的手段致人死亡的以外不适用死刑的规定。将原有不适用死刑的特殊群体﹙犯罪时不满十八周岁、审判时怀孕的妇女﹚从两类扩大至三类。这既符合我国矜老恤幼的传统，也符合国际社会老年人犯罪从轻处罚的趋势。自西周开始，就有80周岁以上老人犯罪，不承担刑事责任的规定［9］。经过以后各代的发展，到唐朝基本形成了一套完整科学的，并且分段式的老年人犯罪适用刑罚的规定［9］。世界上很多国家都对老年人的犯罪作出了从宽的规定。例如《蒙古刑法典》第53条第4款规定：“60周岁以上的人和犯罪时未满16周岁的人不得适用死刑。”《俄罗斯联邦刑法典》第59条第2款规定：“死刑不适用于妇女以及犯罪时未满18周岁的人和法院下判决时已满65周岁的男性。”［10］《墨西哥刑法典》规定了65岁以上的老年人犯罪的，不适用死刑。俄罗斯、蒙古等国也作出了类似的规定［11］。《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等人权公约规定对于老年人犯罪不得适用死刑，但各国可以根据实际国情有所调整。这些都为我国对老年人犯罪有条件地保留适用死刑提供了依据。因此，《刑法修正案﹙八﹚》对于老年人原则上免死的规定，在限制死刑适用和尊重和保障人权方面意义深远。分则在死刑改革方面，取消了13个死刑罪名，占全部死刑罪名的19.1%。取消的13个死刑罪名大致可以分为两类，一类是经济性非暴力犯罪的死刑，具体包括：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪。另一类是非经济性非暴力犯罪的死刑，具体包括：传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。虽然此次修正案取消的死刑罪名多是司法实践中备而少用的犯罪，但这毕竟标志着限制和废止死刑的主张正式进入立法层面。由于复杂的历史和社会原因，死刑改革不可能一蹴而就，《刑法修正案﹙八﹚》在我国死刑改革的道路上迈出了坚实的一步，具有深刻的人本主义思想、厚重的人道主义精神以及浓郁的人文主义情怀［12］。《刑法修正案﹙八﹚》关于死刑制度的改革无疑是我国人权保障原则的破冰之作，其法治的进步作用不容忽视。﹙二﹚宪法人权原则对死刑改革之推进《刑法修正案﹙八﹚》不仅有利于司法机关统一死刑适用标准，提高死刑案件质量，严格限制和减少死刑数量，而且明确表明了我国严格限制和减少死刑的刑法改革方向，对于完善我国刑事法治，落实宪法尊重和保障人权原则具有重要意义。但是，我们还应当清醒地认识到，我国的死刑制度虽然有上述诸多改革或者改进，但与世界其他文明国家相比，我国仍然死刑过多，与国际社会限制和废止死刑的趋势相比，仍有一定的差距。我国应当审时度势，在死刑改革的路径上作出积极的选择。对于死刑改革路径，我们面临着三种选择：立法改革路径，司法改革路径以及立法改革与司法改革相结合的路径。笔者主张采取“立法改革与司法改革相结合”的路径。这是因为：一方面，死刑制度的立法改革能在根本上为死刑的限制与减少乃至最终废止提供基础性支持和制度性保障。另一方面，死刑制度的司法改革能够更加便捷地实际限制与减少死刑的适用，并贯彻和支持死刑的立法改革。当然，归根结底，死刑的最终废止还要取决于立法的改革。根据“立法改革与司法改革相结合”的路径，在未来一段时期内，我国在死刑立法改革方面，建议在《刑法修正案﹙八﹚》的基础上进一步完善以下几个方面：﹙1﹚从刑法总则上进一步严格限制死刑的适用范围。需要对刑法典总则第48条第1款中的“罪行极其严重的犯罪分子”的具体内涵予以明确，进一步限制死刑的适用对象。对于立法规定的年满75周岁的人原则上不适用死刑的规定，在立法上应当将原则上不适用死刑的年龄予以适度的降低，以更好地实现对老年人区别对待的宽宥。为了进一步体现对特殊建体的宽宥，可以考虑规定对哺乳婴儿的妇女、精神病人、精神障碍者不得适用死刑。﹙2﹚从刑法分则上继续削减非暴力犯罪的死刑罪名。﹙3﹚建立死刑赦免制度，明确规定赦免的条件和程序，允许被判处死刑者在一定条件下申请赦免死刑。在死刑的司法改革方面，笔者建议从如下几个方面着手：﹙1﹚对非暴力犯罪尽量不适用死刑，使这些死刑规定在司法实践中逐步成为虚置条文，在事实上废止这些犯罪的死刑。﹙2﹚对暴力犯罪的死刑，主要多判处死刑缓期执行，使这些犯罪的死刑立即执行逐渐成为备而少用的条款。这是当前贯彻少杀政策精神的切实有效的办法，法律依据是刑法第48条的规定﹙死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子﹚，对该规定应完整准确的予以解读。﹙3﹚对于严重刑事案件，在减少适用死刑或者扩大适用死缓适用的情况下，应当严格控制减刑、假释的适用，适当延长犯罪人的服刑期限，以符合罪责刑相适应原则的要求。﹙4﹚严格对具体犯罪适用死刑立即执行的证据标准，杜绝适用死刑的冤案、错案。

特殊群体从宽———人权保障原则之应有之义

对于老年人和未成年人给予特殊照顾是世界各国的共识，也是宪法尊重和保障人权的应有之义。《刑法修正案﹙八﹚》对老年人和未成年人犯罪增加规定了许多从宽处罚的制度，体现了对特殊群体的人权保障，彰显了刑法区别对待的人道主义精神。﹙一﹚特殊群体从宽处罚的规定对人权原则的回应《刑法修正案﹙八﹚》对老年人犯罪和未成年人犯罪问题从宽处罚的规定，主要体现在以下几个方面：1.对老年人犯罪作出了减轻一般刑事责任。《刑法修正案﹙八﹚》第1条规定：“已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”。根据本条规定可知，对于老年人犯罪，在适用从宽处罚规定时，除应满足年龄这一绝对条件外，是否从宽处罚以及从宽处罚的力度还因犯罪人的主观方面不同而有所不同。对于老年人故意犯罪的，是否从宽处罚法官应根据犯罪动机，犯罪手段，犯罪所造成的后果等进行综合的判断。这条规定同老年人原则上免除死刑的适用一样，都是为了保障老年人的人权。2.扩大了老年人和未成年人缓刑的适用范围。《刑法修正案﹙八﹚》第11条将刑法第72条修改为“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时一定条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑”。根据本条规定可知，在同时具备宣告缓刑的条件下，对于一般的犯罪人是“可以”宣告适用缓刑，对于老年人等特殊群体是“应当”宣告缓刑，这从实质上来说是扩大了对于老年人、未成年人缓刑的适用范围。本条对老年人和未成年人适用缓刑的规定，体现了对于老年人、未成年人的特殊保护精神。3.增加了未成年人不成立累犯的规定。对于未成年人是否构成累犯，在立法上存在三种立法例：第一种是规定未成年人可以构成累犯，如法国、日本、意大利、我国台湾地区等有这样的规定；第二种是只要是未成年时实施的犯罪，均不作为认定累犯的“前罪”。也就是说未成年人犯罪一律不构成累犯，俄罗斯、泰国等国采取这样的规定。第三种是规定一定年龄的人不构成累犯，英国、埃及等国采取这样的规定。在《刑法修正案﹙八﹚》出台以前，我国刑法并无关于未成年人是否构成累犯的规定。累犯属于应当从重处罚的法定量刑情节，且累犯不适用缓刑和假释，这与刑法典所体现的保护未成年人的整体精神相违背［13］。我国《刑法修正案﹙八﹚》中增加了对不满18周岁的人犯罪不构成累犯的规定，将未成年人排除出累犯的适用对象范围，是十分合理的。因未成年人犯罪较成年人犯罪有很大不同，犯罪动机相对简单，犯罪行为带有较大的盲目性和突发性，主观恶性不深。同时未成年人心智尚未发育健全，有很大的可塑性，对其进行教育改造后使其顺利复归社会对于其本人和社会都有十分积极的意义。4.附条件免除了未成年人的前科报告义务。《刑法修正案﹙八﹚》出台以前，刑法规定了前科报告义务。但是这一规定并未区分成年人与未成年人，而是针对受过刑事处罚的所有人。前科报告容易导致未成年人因受过刑事处罚而被贴上“标签”，在升学、复学、就业中被歧视，产生消极的报复社会的心里。因此《刑法修正案﹙八﹚》增加规定了未成年人轻罪免除报告的制度。规定：“在刑法第100条中增加一款作为第2款：“犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”同时新《刑事诉讼法》第275条专门规定了未成年人犯罪记录封存制度。即：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”这样的规定有利于巩固教育改造成果，实现对未成年犯罪人的“教育、感化、挽救”的刑事政策。是宪法人权保障原则在刑法中的具体体现。﹙二﹚人权原则指导下特殊群体从宽处罚制度之完善《刑法修正案﹙八﹚》关于特殊群体从宽处罚制度的完善，在很大程度上契合了现代刑法的发展理念，是对宪法尊重和保障人权的诠释，具有十分重要的意义。但是对于老年人和未成年人人权保障的规定尚有差距，与世界其他国家相比，还存在很大的完善空间。1.扩大特殊群体从宽处罚的适用范围。目前我国刑法规定的特殊主体仅包括老年人和未成年人，范围相对狭窄。笔者认为，从尊重和保障人权的角度考虑，有必要考虑规定将哺乳婴儿的妇女、精神病人、精神障碍者纳入特殊群体的范围，因为这些群体的生理和心理状况较之一般人还是存在相当大的区别。将这些群体纳入特殊群体的范围，不仅与国际上其他国家和地区关于特殊群体从宽的普遍做一致，也与相关的国际公约规定相吻合，更有利于宪法的人权保障原则。2.进一步完善老年人和未成年人从宽制度。首先，应当适度降低老年人从宽处罚的年龄限制，以更好地实现对老年人犯罪的宽宥处罚。世界卫生组织公布的《2008年世界卫生报告》显示，中国男性平均寿命为70周岁，女性为72周岁，考虑到老年人生理特点以及再犯可能性等因素，结合我国的平均年龄，有必要将我国老年人从宽处罚的年龄设置为70周岁，以真正体现对于老年人的区别对待。其次，从保障人权角度考虑，应当适当放宽老年人和未成年人适用减刑、假释的条件，积极促进老年人和未成年人尽快回归社会和家庭。第三，增加老年人不构成累犯的制度。《刑法修正案﹙八﹚》仅规定了未成年人不成立累犯，而没有规定老年人不成立累犯。在适当的时候，应当增加老年人犯罪不构成累犯的规定，以更好的适用减刑、假释制度。第四，丰富针对未成年犯罪人的刑罚处罚措施。对于未成年犯罪人应当尽量避免适用监禁刑，可以考虑借鉴国外的立法经验，实施周末拘禁、劳动赔偿令、限制进入令等，形成有效的未成年犯罪人教育改造体系。第五，进一步完善未成年人前科消灭制度。《刑法修正案﹙八﹚》对于未成年人免除前科报告义务的规定仍显保守，如果未成年人所犯罪行被判处5年以上有期徒刑，那么在以后无论是否再次犯罪，均要履行前科报告义务，这样的规定不利于未成年人的在社会化。为更好地实现对未成年人的保护，在适当的时候，可以考虑完全免除未成年人犯罪人的前科报告义务。最后，在条件成熟的时候可以考虑设置专章规定“特殊群体的刑事责任”，进一步完善我国特殊群体的从宽制度。

社区矫正入刑———人权保障原则之价值选择

社区矫正是相对于监狱矫正的非监禁刑罚执行方式，是指依法在社区中监督、改造和帮扶犯罪人的非监禁刑执行制度［14］。与监禁刑相比，社区矫正可以有效的实现刑罚的轻缓化和人道性，因此我国《刑法修正案﹙八﹚》正式将社区矫正写入我国刑法。社区矫正制度与宪法人权保障原则的理念相契合，是刑法在人权保障和社会保护的博弈之间所作出的理性选择。﹙一﹚社区矫正入刑对人权原则的回应传统的监狱矫正模式把犯人带出正常的社会而置于异常社会，却希冀他们在释放后能适应社会、顺利地驾驭社会，这显然是一种悖论［15］。作为死刑和肉刑的替代刑，监禁刑设立之初，体现了人类刑罚观的进步，但随着人类社会的不断发展进步，监禁刑之弊端逐渐显现出来。监禁刑虽然被赋予多种看起来正当合理的理由和目标，如：惩罚功能、威慑功能、改造犯罪人功能等。但是，监禁刑的本质是违背人性，不符合刑罚人道精神的。因为监禁刑是以剥夺犯罪人人身自由为主要内容的刑罚执行方法，其执行的方式决定了监禁刑的不人道性。其不人道性主要体现在其剥夺人的行动自由、剥夺异性关系、剥夺人的自主性、使罪犯丧失安全感、使罪犯丧失最基本的物质生活条件等方面［16］。监狱学的研究表明，监禁刑并非是惩罚和矫正犯罪的良方。特别是二战后，各国的犯罪率呈上升的趋势，监狱的人口不断增多，以美国为例，截至2008年底，美国的监狱人口总数已达到229万人，根据美国Pew中心2008年的报告，1%的成年美国人处于监狱或者看守所之中［17］。因此，监禁改造的效果也越来越值得反思。监狱行刑容易造成犯罪人之间的犯罪感染，著名犯罪学家龙勃罗梭就曾作出过这样的论断：“监狱是犯罪的学校，特别是结伙犯罪﹙associatedcrime﹚的学校，而这类犯罪是所有犯罪中最危险的犯罪［18］。监狱会使犯罪人与社会脱离，被打上“罪犯”的标签，不利于犯罪人的再社会化。并且长期的监狱服刑，也会对犯罪人的身心造成很大的损害，上述这些变化必然会对犯罪人出狱后的生活造成很大的消极影响，监狱矫治后，犯罪人又从新犯罪的并不在少数①。同时监狱的正常运行需要投入大量的人力、物力，这都给社会造成了巨大的负担。相对于监禁刑，社区矫正等非监禁刑罚有利于避免犯罪人之间的交叉感染，提高司法效率，节约社会成本，有利于犯罪人的再社会化，减少社会不稳定因素，维护社会的和谐稳定。因此，各国加大了对社区矫正等非监禁刑的适用力度。据统计，2000年世界上主要发达国家的社区矫正对象﹙缓刑和假释﹚在全部被判刑者中占有较高的比例，如加拿大80%，澳大利亚80%，新加坡76%，法国72%，英国55%，日本46%；韩国46%，俄罗斯45%［19］。我国自2003年开始社区矫正试点工作以来，社区矫正工作成绩斐然。截至2011年12月底，全国31个省﹙区、市﹚和新疆生产建设兵团已开展社区矫正工作。各地累计接收社区矫正人员882，243人，累计解除矫正481，861人，现有社区矫正人员400，382人［20］。根据2011年3月的数据显示，社区服刑人员在矫正期间的重新犯罪率一直控制在0.2%左右［21］。很多矫正对象在社区矫正期满时表示，社区矫正使他们对自己的行为进行了深刻的反省，树立了正确的人生观、价值观，学会了感恩，因此他们决心不再违法犯罪，积极回报社会。而且社区矫正也节约了大量的改造成本，截至2006年底，社区矫正共节约改造成本17多亿元［22］。鉴于社区矫正在改造犯罪人方面所具有的优势，《刑法修正案﹙八﹚》将社区矫正正式在刑法中加以规定，即对判处管制的犯罪分子、宣告缓刑以及假释的犯罪分子在缓刑考验期限内和假释考验期限内，依法实行社区矫正。应当说，社区矫正是对刑罚的人道精神与刑罚经济原则的体现和贯彻。﹙二﹚人权原则指导下社区矫正制度之完善社区矫正的入刑对于最大限度地实现刑罚的效果具有积极的意义，但是我国的社区矫正制度仍然存在着很多问题亟需完善。首先，社区矫正的国家立法有待完善。目前，我国仅在《刑法》和新《刑事诉讼法》中对社区矫正作出了原则性的规定，“两高”、“两部”2012年出台的《社区矫正实施办法》，对社区矫正的具体执行方式进行了细化，为社区矫正工作提供了制度保障。但社区矫正活动需要调整的关系复杂多样，上述规定难以应对复杂的形势。世界上社区矫正发达的国家和地区，均是通过专门的刑事执行法或者单行的社区矫正法规对社区矫正作出规定，如德国的《刑罚执行法》、加拿大的《矫正与有条件释放法》、我国香港地区的《社会服务令法案》等。迄今为止，我国并未制定专门的法律对社区矫正制度进行全面细致的规定，使得我国社区矫正的具体实施办法位阶较低，不利于社区矫正的顺利开展。其次，社区矫正的经费保障制度亟需完善。作为国家的刑罚执行工作，完善的经费保障制度是社区矫正顺利开展的前提。在社区矫正制度发达的国家，都有一套相对完善的社区矫正经费保障制度，以美国为例，社区矫正的经费主要由地方政府和州政府以及联邦政府划拨，另外一部分源于民间的资金支持［23］。健全的经费保障制度、公民的广泛参与，使得美国社区矫正的成功率较高。我国目前尚未建立完善的经费保障制度，为有效解决负责社区矫正具体执行工作的司法所的经费问题，笔者建议，应当逐步建立“以政府划拨资金为主、以社会捐助资金为辅”的社区矫正经费保障体制。再次，亟需构建专业的社区矫正执行队伍。“徒法不足以自行”。执行人员对于社区矫正工作能否顺利开展起着关键的作用。社区矫正工作的专业性和复杂性，要求社区矫正的专职人员必须具备法律执行者的专业素质、政治素质、文化素质以及强烈的责任意识，所以在社区矫正制度发达的西方国家，社区矫正专职人员的学历层次都很高。以美国为例，社区矫正的专职人员要求具有本科学历，其中一部分社区矫正的专职人员具有硕士以上的学历［24］。截至2010年底，我国基层司法所工作人员具有大专以上学历的人员约占80%以上［25］，这样的学历层次很难适应社区矫正工作。同时司法所存在的专职干部队伍不稳定、无执法资格等一系列问题，直接阻碍着社区矫正的执行效果。因此，我国应尽快构建专业的社区矫正执行队伍，通过公务员选拔考试挑选社区矫正的工作人员，提高社区矫正工作人员的学历层次。并且要明确专职社工、志愿者参与社区矫正的方式及权利义务、建立科学的选拔和考核机制，以调动社区矫正工作社会力量的积极性。结语《刑法修正案﹙八﹚》有关刑罚结构的调整，对完善我国的刑事处罚体系，最大限度地实现刑罚的效果具有极其重要的现实意义。但《刑法修正案﹙八﹚》对于刑罚结构的调整仍然存在很多不足之处，如减少死刑的数量仍显不足，加重生刑等规定呈现出一定的重刑主义倾向。但不可否认的是，《刑法修正案﹙八﹚》所体现出来的人权保障的基本理念为历次刑法修正案之最，积极推动了我国刑事法治的现代化、人道化的进程，在彰显宪法尊重和保障人权原则方面有着重要的里程碑意义。

本文作者：储槐植闫雨工作单位：北京师范大学