新时期网络的刑法解析

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本文作者：郭燕工作单位：兰州外语职业技术学院财政金融系

一、网络行为的概念界定与表现形式

概念乃是解决法律问题的必要的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念,就无法将对法律的思考转化为语言,也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给别人。同时,法律概念是法律的构成要素之一。因此,对网络行为的概念进行明确的界定,是对行为正确定性的前提条件。笔者认为,我们在这里所讲的网络行为应该是专指狭义上的行为,是指是对网络上一些复杂淫秽表演现象的概称,特指表演者出于营利或者其他动机单向或者双向做出某种淫秽动作的各种表现,是一种违法行为的表现。目前常见的网络行为主要有以下四种表现形式:(1)以牟利为目的的组织。其特征是以具有性行为或者露骨宣扬色情淫秽性为基本内容;会员通过视频观看淫秽性表演或者亲自参与视频色情聊天;参与会员具有公共性,只要付费成为会员均可进入此种视频聊天室观看或参与聊天。(2)以牟利为目的的点对面。其特征是行为人自己是的表演者;以牟利为目的;参与者具有公共性,付费进入聊天室,即可参与。(3)公共会议式的群体。其特征是参与主体相对稳定,一般以熟人介绍加入,有的甚至是夫妻、恋人共同参与;参与者相互同时传输性行为;一般不存在牟利,参与者目的是相互观赏,寻求刺激。(4)一对一式的私密。这种形式行为主要是朋友,包括网友之间限于一对一的,参与主体限于两人之间相对固定的伴侣,没有金钱利益关系,其他人不能进入其聊天室。对于这种网络行为,其实是私密空间内的个人行为,在没有对社会利益、公序良俗造成侵害的情况下,作为公共权力的刑罚不宜介人。

二、网络行为的刑法定性

由于网络行为形式复杂多样,对于网络行为全部以犯罪论处,有违背刑法的罪行法定原则之意,应根据具体情况具体定罪,在情节显著轻微,对社会危害不大的犯罪,不应该以犯罪论处,以违反治安处罚条例给予适当的惩处即可,否则既体现不出刑法罪行法定原则中的保障人权理念,也不利于我国现行宽严相济刑事政策的倡导。正如前面所论述,网络行为的类型主要有四种类型,而第四种类型由于不涉及社会公众利益,因此应该以无罪论处。下面就分别对前三种类型性质加以探讨。

(一)以牟利为目的的组织定性分析由于以牟利为目的的组织是组织者通过建立特定网式虚拟空间,使更多的人进入聊天室(表演室)是进行聊天,观看表演者淫秽表演行为,来收取金钱。对于此种类型的行为,应该对组织者以组织淫秽表演罪来定罪处罚,对其他的参与者视情形给予一定的行政处理。在客观方面既有组织行为,又不乏淫秽表演内容,符合了组织淫秽表演罪客观方面的基本特征,虽然在表演的空间场所上与现实空间中的淫秽表演有所不同,但场所的不同并不影响组织行为的实施和裸体表演的淫秽性质。客体是正常的社会管理秩序和良好的道德风尚。本罪的主体既可以是单位也可以是自然人。主观方面只能是故意,即明知所组织的是淫秽表演而进行组织,是否处于牟利为目的,不影响本罪的成立。

(二)以牟利为目的的点对面点对面型是点(即裸体者)在明处,是确定的,而面(即观看者)在暗处,一般是不确定的人群,他们的地点也不明确。对于裸体者,应当定性为传播淫秽物品罪。一般认为,传播淫秽物品罪,指不以牟利为目的,在社会上传播淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品。情节严重的行为。理解此罪的关键在于,淫秽物品和传播。按照5刑法6第367条明文规定,淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其它淫秽物品。关于其他淫秽物品的范围,24年9月6日最高人民法院、最高人民检察院出台了5关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释6第9条第1款补充规定:刑法第367条第1款规定的-其他淫秽物品.,包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的晦淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语言信息。很显然,在网络视频上展示的个人裸体不属于书刊、影片、录像带、录音带和图片,但应当属于其他淫秽物品中的视频文件。因而将通过网络视频展示的个人裸体界定为淫秽物品没有超出淫秽物品这一概念的通常含义,属于根据社会发展和现实需要对淫秽物品所做的扩张解释,没有违反罪刑法定原则。

(三)公共会议式的群体对此种行为能否以聚众淫乱罪呢,笔者持反对观点。我国刑法31条对聚众淫乱罪做了明确的规定。传统上认为聚众淫乱罪指的是聚集众人进行集体淫乱活动的行为。刑法规定本罪并不是因为该行为侵犯了伦理秩序,而是因为这种行为侵犯了公众对性的感情。裸体聊天行为虽然是在同一个时间、同一个聊天室中进行,但大多是基于同意所秘密实施的性行为,因为没有侵害公众对性的感情,因此不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时才以本罪论处。因此,如果将这种行为定为聚众淫乱罪则有违罪行法定原则,但在其他条件符合时可以对组织者以组织淫秽表演罪来定罪。