刑法概念的更新与改革

导语：刑法概念的更新与改革一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

本文作者：赵秉志鲍遂献工作单位：中国人民大学法律系

导言:刑法观念巫需更新和变革

刑法是规定犯罪和刑罚的刑事法律规范。刑法观念则是人们对刑法的性质、功能、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。刑法观念具有四个特征:一是主观性。刑法观念属于人的主观认识范畴,它对刑事立法和刑事司法活动的认识与评判,往往带有个体性,即因人而异。所以,不同的人可能具有各不相同的刑法观念。二是深层性。在法律文化结构体系中,刑法观念居于深层的或潜隐的地位,‘仑并不一定与刑事立法和刑事司法永远保持一致,但却控制和影响着居于表层结构的刑法规则和刑法操作系统的状态与功效。三是时代性。作为社会意识形态的重要组成部分,刑法观的形成、变更和发展,最终要受制于一定的社会经济基础,这就决定了作为占主导地位的刑法观念必然带有鲜明的时代特征。四是可变性。刑法观不是一成不变的,相反,它往往随着社会政治、经济、文化、法律制度的发展变化而变化。不过,这种变化可能是恶性向良性、落后向进步的转化,也可能是一种有悖于历史发展规律的倒退。但是,从历史上看,违背历史发展规律的刑法观念,总是要被时代抛弃的。按照主体不同,可以将刑法观分为三大类型:一是以立法者为主体的刑事立法观,这种刑法观主要是通过刑事立法的内容反映出来的。二是以执法者为主体的刑事司法观,这种刑法观主要是通过刑事执法活动的指导思想、工作原则和实际状况反映出来的。三是以广大社会成员为主体的刑事社会观,这是一种成份最为复杂的刑法观。在这部分人的刑法观中,理论工作者自成体系的刑法观占有重要地位。上述三种类型的刑法观可能基本一致,也可能互相矛盾。从总体上看,三种类型的刑法观虽然互有差别,但又互相影响,彼此渗透。刑法观念虽然因人而异,千差万别,但是,在一个国家的一定时期,总是有一种居于主导地位的刑法观。这种刑法观往往为立法者、执法者和大多数社会成员所认同,从而对整个国家的刑事立法、刑事司法和民众的刑事法律意识产生重大影响。我国社会刑法观念的产生、形成和发展,具有深刻的历史背景和文化背景,带有各个不同时期深厚的时代烙印。从法律文化传统看,我国的刑法观念与儒法两家的刑法观具有千丝万缕的联系,并受到历史上刑事立法和执法观念的深远影响;从社会经济结构和经济体制看,我国经历了小农经济、产品经济、有计划的商品经济和刚刚起步的社会主义市场经济等不同经济形态,作为一种意识形态,刑法观念不能不反映一定的经济基础;从政治经济体制和社会政治生活来看,我国深受封建专制主义之害,长期缺乏民主、自由思想的熏陶,这不能不对人们的刑法观念产生消极影响。当前,我国正处于深刻的社会转型过程中。经过十余年的改革开放,人们的思想意识和价值观念经过反复锤炼和升华,已获得了新的内容。特别是受到方兴未艾的市场经济和政治体制改革大潮的冲击,所有的中国人都正在自觉或不自觉地接受一次前所未有的思想大洗礼,以迎接新世纪的到来。然而,深深植根于中华传统法律文化和产品经济体制中的刑法观念,却依然陈旧落后,与时代极不合拍。由于受到传统刑法观念的影响,刑事立法的滞后和刑事司法活动中的矛盾、无所适从现象愈来愈明显。时代对刑事立法和司法改革的呼唤,亦愈来愈强烈。面对改革开放的大趋势,我们别无选择—刑法观念必须更新。刑法观念的更新涉及面广,内容丰富。目前,迫切需要树立下列五种观念:

一、经济刑法观

所谓经济刑法观,包括两方面的含义:一是刑事立法要突出对各种所有制和市场经济秩序的保护,把保障和促进社会经济发展作为刑法的首要功能;二是司法机关要增强刑事执法工作中的经济意识,把为社会主义市场经济保驾护航作为刑事司法工作的中心任务。长期以来,人们习惯于从政治角度去考察刑法的功能,在刑事立法上偏重于对上层建筑的保护,在刑事司法上强调司法机关的专政职能。这种刑法观念是伴随激烈的政治斗争而产生的,也是我国产品经济思想在人们法律观念上的反映。但是,当大规模的政治斗争已经结束,国家已经把经济建设作为中心工作,当产品经济体制即将为市场经济体制所替代时,我们则必须从经济角度重新构筑刑法调整的重心,这就是由政治功能向经济功能的转变。要正确地发挥刑法的经济功能,其核心问题是要建立一个适应市场经济新秩序、新体制的危害行为评价体系,从宏观上和微观上划清罪与非罪的界限。笔者注意到,在最近一个时期关于经济犯罪罪与非罪区分标准的讨论中,学者中呈现两种不同的观点:一是“经济标准说”。这种观点认为,在市场经济条件下,判断某种行为是否构成犯罪,应当以该种行为是否有利于保护和促进生产力的发展作为唯一标准。只要有利于促进生产力的发展,有利于经济建设,不管法律上是否规定为犯罪,都不能以犯罪论处。二是“法律标准说”。这种观点认为,判断某种行为是否构成犯罪,只能以刑法规定的具体犯罪构成要件为标准,凡是符合法定犯罪构成要件的就是犯罪行为。除此之外,没有也不应当再创立其他标准。笔者认为,这两种观点均失之片面。“经济标准说”主张把是否有利于生产力的发展作为认定罪与非罪的唯一标准,实质上是把严肃的法律问题等同于政治问题和经济问题,其结果可能导致法律虚无主义和庸俗的经济犯罪观。“法律标准说”强调法律绝对中心,则可能使刑事立法和司法工作难以完全适应社会的变化。犯罪的本质特征在于它具有严重的社会危害性,而社会危害性的内容是可以发展变化的。当前,社会危害性主要表现为对生产力的阻碍和破坏。因此,在行为评价体系中引人生产力标准,是市场经济条件下更新犯罪观的正常举措。特别是当立法规定滞后于形势的变化,把现在已经没有社会危害性或者社会危害性较小的行为仍然规定为犯罪时,司法机关就必须摆脱教条主义的束缚,用生产力标准来考察行为的性质,而不能就案办案,死抠法律条文。但是,犯罪又是刑法规定的应当受到刑罚处罚的行为。某种行为是否构成犯罪,必须以刑法分则规定的具体犯罪构成要件为依据。除非立法规定与社会现实产生严重的背离,否则,决不允许违背罪刑法定原则,以简单的生产力标准代替法定的犯罪构成要件。因此,当前对经济活动中罪与非罪的区分,既要坚持“经济标准”,又要坚持“法律标准”。法制与经济的完美结合,才是市场经济健康发展的必由之路。对司法机关来说,树立经济刑法观必须增强服务意识,拓宽服务视野,提高服务质量。依法查处经济犯罪案件和打击各种刑事犯罪活动,固然是一种服务,但这远不是为经济建设服务的全部内容,甚至也不是最主要的内容。司法机关除了打击和惩治犯罪外,必须具有超前服务意识,做好对各种犯罪的事前预防工作;要完善事后服务制度,协助有关方面吸取教训,堵塞犯罪漏洞。只打不防不是全方位服务,打防无效是服务质量不高的表现。

二、效益刑法观

所谓效益刑法观,是指在惩治和预防犯罪的活动中,要用最少的投入取得最大最佳的政治效益、经济效益和社会效益。在商品经济社会中,追求经济效益是一切经济工作的最高目标。把这一原理引人刑法领域,则意味着刑事立法和刑事司法工作必须围绕着如何正确、全面、有效地发挥刑罚在控制和预防犯罪中的作用而展开。众所周知,制定、适用和执行刑罚的目的在于预防犯罪。由于预防对象的不同,又可以将刑罚的目的区分为对已经犯罪者的特殊预防,以及对尚未犯罪者的一般预防。无论是哪一种预防,都是与刑罚手段分不开的。因此,能否有效地预防犯罪,从刑法角度来讲,关键在于如何制定、适用和执行刑罚。刑法效益观中所包含的政治效益、经济效益和社会效益,其实质在于刑罚在预防犯罪中能否取得成效及其成效的大小。任何一个国家的刑罚体系都是由性质不同、轻重不同的刑罚种类构成的。怎样在立法上对各种不同的犯罪规定适当的刑罚,如何在司法上针对不同的犯罪和犯罪人适用不同的刑罚,一直是刑事立法和执法工作者所关注的问题。这一问题所揭示的重大理论和实践课题是:怎样认识和处理刑罚轻重与预防犯罪的关系?围绕这一问题,中国历史上早就提出过“治乱世用重典”、“治平世用轻典”的刑法思想。近几年来,我国刑法学界也就“重刑化”和“轻刑化”问题展开了激烈争论。“重刑化说”认为,要有效地预防犯罪,就必须在立法上规定重刑,特别是要增加死刑条款,提高重刑在法定刑中的比例;在司法上要广用重刑,多杀长判。并且认为,我国近年来犯罪率居高不下、社会治安状况日趋恶化的原因,就在于刑罚不严和打击不力。这种观点为我国近年来的刑事立法和司法实践所接受,并成为刑法频繁补充修改和“严打”斗争的重要思想基础。相反,“轻刑化说”则主张把“非犯罪化”、“非刑罚化”、“刑罚缓和化”作为预防犯罪的对策。要求在立法上严格控制、减少以至最后废除死刑;降低某些犯罪的法定刑幅度;提高财产刑的地位;扩大缓刑、假释的适用范围。在司法上要少杀慎杀或不用死刑;少判实刑,多判虚刑;少用自由刑,多用财产刑。“轻刑化说”是针对“重刑化说”而提出的。作为一种限制重刑化的理论构想,具有一定的积极意义。但是,这种主张从一出台就没有在理论界占据优势地位,与我国的刑事立法和司法实践更是相去甚远。在我们看来,犯罪是一种由多种原因聚合而成的复杂社会现象。刑罚作为对付犯罪的一种手段,对控制和预防犯罪能够产生一定的作用。但是,仅仅依靠刑罚并不能从根本上减少和消灭犯罪从这种意义上讲,刑罚的存在尽管是必要的,但刑罚的轻重与犯罪率升降和社会治安状况的好坏之间,并没有必然的内在联系。然而,从刑法本身来说,无论是重刑还是轻刑,都是预防犯罪所必需的。如果只保留重刑,或者只保留轻刑,都会使刑罚之间变得毫无差别。这种没有差别的刑罚,必然会在预防犯罪中遭致失败。我们认为,在一个科学合理的刑罚体系中,不能没有重刑和轻刑的差别。但是,作为一种立法思想和执法观念,“重刑化”和“轻刑化”都不足取。尤其是“重刑主义”的刑法思想在我国仍很有市场,必须从理论和实践上加以清除。因为,人类社会几千年刑法发展史表明.重刑主义从没有导致社会的长治久安;我国近十儿年的刑事立法和司法实践也表明,“严打”一斗争所取得的成果是一种短期效应,并没有从根本上扭转社会治安状况的严峻形势。“重刑化说”经过实践的检验,已足以证明它的短见和弊端,而必须予以摒弃。效益刑法观所要求的是用尽可能节省的刑罚取得最佳的预防犯罪效果。这种刑罚既要足以遏制和预防犯罪,又不能造成多余和浪费。因此,刑罚的投人必须是合理的、轻重适当的。这就意味着在刑事立法上要设置一个轻重适中的刑罚体系和法定刑结构。在刑事司法上要坚持罪刑相适应原则和刑罚个别化原则,做到重罪重判、轻罪轻判,同时根据犯罪者主观恶性和人身危险性的大小选择适当的刑罚。其目标是:无论是重刑还是轻刑.都要使其因罪、因人、因时、因地的不同,而发挥出最佳的政治、经济和社会效益。

三、民主刑法观

所谓民主刑法观,包括三方面含义:一是刑事法律创制过程的民主化;_二是刑事法律内容的民主化;三是刑事执法环节的民主化。刑事法律创制过程的民主化,是指刑事法律的废、改、立必须广泛听取社会各方面、各阶层的意见。法规的草创、出台和最终颁行,不能由立法者闭门造车。要增加刑事立法工作的透明度,对重大问题事前要进行广泛讨论,使法律的创制具有坚实的群众基础。纵观近十几年来的刑事立法活动,立法机关在对《刑法》进行修改和补充的过程中,征求意见的对象、层次和范围还显得相当狭小。有些法规的出台仓促,带有先天不足。此外,有些很好的立法建议,由于受到各种因素影响,最终未被采纳。因此,刑事立法过程中的民主化问题应给予足够的重视。刑事立法内容的民主性,是指刑法的各项规定必须最大限度地反映广大公民的意志,要切实尊重和保障公民的民主权利,对侵犯公民民主权利的犯罪行为,必须予以刑事制裁。从我国刑事立法的现状来看,在立法内容的民主性方面还存在一些问题。首先,从刑法调整的范围来看,侵犯公民民主权利罪尚未独立成章,而是依附于侵犯公民人身权利罪之后,而且仅有4个条文5个罪名。诸如公民的结社、集会、游行、示威等民主权利,尚未纳人刑法保护的范围。其次,我国刑法中的类推制度与民主原则直接相悖,对于法无明文规定的行为通过类推定罪判刑,实际上使公民不能依法规范自己的言行,这样就会使公民的权利陷人缺乏法律保障的境地。再次,近年来制定的不少单行刑事法规,都是从公布之日立即生效。这种在法律生效日期上所采用的立法方式,使公民没有时间事先学习和了解法律的内容。最后,特别需要注意的是,近年来存在着一种刑事立法调整范围扩大化的倾向•。一些人希望通过刑罚手段解决一切社会问题,致使刑法的触角越伸越长。必须指出,法律不是万能的,刑法的作用更是有限的。刑法只能调整那些最重要的社会关系,而不应当广泛地干预社会生活。在市场经济体制下,为了造就一种宽松自由的社会环境以利于自由竞争和鼓励人们大胆创造,客观上要求在立法上放宽对社会各个领域的刑法调控,以消除人们的压抑心理,活跃民主自由气氛。而不适当地扩大刑法的调整范围,则难以实现社会政治经济生活的民主化。刑事执法环节的民主化,要求在刑事案件的侦查、起诉、审判、执行等各个环节上,都要坚持民主原则,体现民主精神。就司法人员与被告人、犯罪人的关系而言,司法人员要充分尊重和有效保障被告人的诉讼权利和犯罪者的人身、财产、民主权利,严禁非法拘禁、刑讯逼供、体罚虐待和其他侵犯被告人、犯罪人合法权益的违法犯罪行为。就司法机关内部而言,要正确处理民主与集中的关系,对案件的处理只能以事实为根据、以法律为准绳,不能听命于行政干预和长官意志。特别是在对案件的定罪量刑问题上,不能实行简单的“少数服从多数”,而应当忠于事实、忠于法律。

四、平等刑法观

所谓平等刑法观,包括两方面的含义:一是刑事立法上的平等,二是刑事司法上的平等。立法平等是执法平等的前提和基础,司法平等则是实现立法平等的保证。在商品经济社会中,等价交换是经济生活的基本法则。把这一法则引入法律领域,就形成了法律面前人人平等的原则。从刑法角度来讲,法律面前人人平等意味着要实现官民平等、公私平等、大小平等、强弱平等,坚决反对官轻民重、以官压民、以公压私、以大压小、以强凌弱的不平等现象。所谓官民平等,是指对国家工作人员犯罪和普通公民犯罪要一视同仁,公职人员的地位和身份不应成为减轻或免除刑事责任的条件;所谓公私平等,是指刑法必须对国有经济、集体经济、合伙经济、私有经济等各种性质不同的所有制形式给予平等保护,不能只强调公有制神圣不可侵犯,而忽视对私有制的法律保护。同时,不仅刑法要惩处自然人的犯罪行为,而且也要惩治单位和法人的犯罪行为。由于受封建等级观念和产品经济思想的影响,我国现行刑事立法和刑事司法活动中的不平等现象依然存在,甚至在某些方面和某些地区还相当严重。从立法上看,官轻民重的问题比较突出,对公职人员犯罪的犯罪构成标准和法定刑幅度的规定,没有体现对公职人员犯罪从严惩处的刑事政策。例如,一般来讲,普通公民盗窃公私财物价值300元的,就可构成盗窃罪;而公务员利用职务之便盗窃公共财物2000元以上,才构成贪污罪。又如,普通公民犯过失杀人罪的,处5一15年有期徒刑,而国家工作人员玩忽职守造成重大人身伤亡的,其最高法定刑只有5年有期徒刑。再如,我国刑法中规定了破坏集体生产罪,但对破坏个体生产的行为如何治罪,则没有规定。造成诸如此类的立法不平等的原因,就在于受到犯罪主体身份差别、地位高低、所有制性质的差异这种等级观念的影响。从司法上看,官轻民重和以官压民的情况在全国范围内普遍存在,已引起民众的强烈不满。例如,对公职人员犯罪以罚代刑、只罚不打、不罚不打、罚不当罪、迁就姑息的现象,屡禁不止。又如,司法人员滥用职权、违法乱纪,非法剥夺和限制被告人的人身权利,造成人身伤亡的事件时有发生。所有这些不平等现象的存在和蔓延,都使法律面前人人平等这一儿代人梦寐以求的理想难以变成现实。因此,充分实现立法一平等和司法平等,不应再是一个理论问题,而必须立即付诸实践。这里需要指出的是,平等的刑法观决不等于平均主义的刑法观。由于社会关系的性质及其在社会生活中的地位不同.刑法对各种社会关系的保护程度不可能完全均等。刑法所保护的社会关系应当有主次、轻重之别。在经济领域中,我们承认公民个人收益的差别,反对平均主义的公平观,鼓励并保护一部分人先富起来,然后再逐步走向共同富裕。在法律领域中,我们同样也应当反对平均主义的刑法观.要通过刑罚手段保护正当竞争,保护通过合法劳动先富起来的人的权益。

五、开放刑法观

所谓开放刑法观,是指刑事立法、刑事司法和刑法理论研究要适应我国社会全方位开放的格局,打破长期形成的封闭和半封闭状态,向社会敞开大门,向1让界敞开大门。这种开放的刑法观,至少应当包括两方面的含义:一是向国人开放,广泛吸收社会成员的参与,接受社会各界的监督。二是向世界开放,让世界了解中国,让中国走向世界。对内开放的刑法观,要求增加刑事立法工作的透明度和刑事立法内容的开放化,要实现刑事司法卫作的社会化或半社会化。首先,从刑事立法上看,要改革刑罚体系和刑罚制度.打破以自由刑为中心的封闭型刑罚体系和法定刑结构,扩大财产刑和资格刑的适用范围;士曾设自由刑的替代性执行方法,完善管制刑、缓刑、减刑、假释和赦免制度。其次.从刑事司法上看,要改变刑事司法工作神秘化和封闭化现状,增加执法工作的透明度,建立健全各种参与和监督机制。口前,迫切需要解决的问题是:实行律师提前介人刑事案件的制度.允许律师参与包括刑事侦查阶段在内的全部诉讼过程,监督司法人员依法办案,有效保障被告人的合法权益;强化各级人大和检察机关的法律监督职能,坚决查处司法人员的违法犯罪案件;重视管制、罚金、缓刑制度的适用,改变重视重刑、轻视轻刑和重实刑、轻缓刑的执法观念;实行罪犯改造过程中的社会参与制度,让社会了解劳改状况,协助劳改机关对罪犯进行教育改造;重视刑罚执行过程中的减刑、假释工作,使那些表现好的罪犯提前结束监狱生活,重返正常的社会生活。对外开放的刑法观,首先要求刑事立法上适应对外交往和国际合作的需要,充分吸收当代各国刑事立法的成功经验,遵循国际共有的刑法原则,使我国刑法能够面向世界,走向世界。目前迫切需要解决的问题是:取消反革命罪的名称,改为危害国家安全罪,以利于国际交流,避免不必要的国际刑事争端;增设对国际犯罪的普遍管辖原则和刑事司法协助制度,与国际社会共同惩治危害全人类安全的国际犯罪行为;增设有关处理大陆与港澳台地区互涉刑事法律问题的规定,迎接香港和澳门于本世纪末回归祖国,为实现台湾以“一国两制”的形式早日回归祖国树立立法典范。其次,在刑事司法方面,要向世界公布我国的犯罪状况,让世界了解我国惩治和改造罪犯的真实情况。再次,在刑法理论研究方面,要冲破陈旧落后的传统刑法思想的禁锢,摆脱传统刑法理论模式的束缚,对各国刑事立法、刑事司法理论进行广泛的比较研究,移植、吸收和借鉴人类一切优秀的法律文化。