传统刑法观念的剖析

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本文作者：孙国祥工作单位：南京大学

在WTO语境下,新旧刑法观念的碰撞、冲突已经凸现。反思我国目前的刑法理论和刑事司法理念,不难发现,几千年的专制主义传统和几十年的计划经济体制的积淀,形成了我国现阶段似是而非的一些主流刑法观念。解读传统刑法观念并进行必要的苛责,是刑法理论研究的职责所在。传统刑法观念的表现是多方面的,择其要者,主要表现在以下几个方面:

一、在刑法的价值取向上,视刑法为“刀把子”

“刀把子”刑法观念由来已久。这是因为,“刑法规定的问题十分重要也十分尖锐,它关系到对人生杀予夺问题,因此历来是统治阶级的名副其实的‘刀把子’,历史上任何一个统治阶级都要利用刑法这个武器来维护和巩固自己的统治地位。”¹“刀把子”刑法观念的实质是刑法功能的单一化,即刑法的手段在于刑罚;刑法的目的在于维护统治秩序。片面强调刑法的社会保护功能,仅仅将其作为打击犯罪、维护稳定的工具,而忽视刑法应具有的人权保障价值蕴涵和内在要求。尤其是专制制度下的刑法,更是赤裸裸的暴力,因而更具有明显的工具主义色彩。º在单一价值取向的背景下,国家重视的是通过刑法规定个人可以做什么、禁止做什么,以保障社会的安定有序和统治秩序的稳定,而国家组织本身在动用刑罚权的过程中,应受什么样的约束,保证刑罚的公正,正确以及如何保障公民个人权利,一向不被重视。20世纪50年代至80年代初,“刀把子”是我国主流的刑法学观念。在这种观念下,将法律的阶级斗争属性加以强化或夸大,甚至干脆把它理解为阶级斗争的工具或手段。适用刑法要紧跟形势、配合形势»,成为刑事执法的基本要求和宗旨。90年代以来,理论界对刑法功能的认识已经有了深化,刑法具有人权保障的价值蕴涵和内在要求已经成为理论的共识,直接将刑法界定为“刀把子”已很少见诸于文字,但“刀把子”观念仍深植人心,刑法系“阶级统治工具”的观点至今仍耳熟能详。对“刀把子”刑法观念垂青在现阶段的表现是多种多样的。首先,刑法任务的高度政治化。“工具论”下的刑法,可以任意地被调遣,时不时发动刑法为这个或者为那个政治任务服务。刑事审判“为××保驾护航、服务”(如“刑法要为国企改革服务”、“刑法要为稳定服务”等)的标语屡见不鲜,这些泛政治化的口号无疑侧重的是刑法单向的社会保护目的。其次,刑法规范的神秘化。古代社会,为了最大限度地发挥刑法“统治工具”的职能,将“刑不可知,则威不可测”奉为刑事立法原则,以保持“临时事谊轻重”的灵活性。现代社会,罪刑法定原则的确定,公之于众的成文法成为刑法的渊源。但事实上,一些内部掌握的刑事政策以及解释仍然发挥着刑法规范的作用并左右着一些刑事案件的处理。这些内部掌握的政策、解释,在价值取向上也是单向的。第三,刑事诉讼活动中角色错位。单一的价值追求也导致参与刑事诉讼各方的角色错位。控审不分,司法与行政不分,原本就是中国刑事诉讼制度的传统。历史上的所谓“青天”,常常身兼数职,从案件的侦查到案件的控告,最后对案件的审判,都集于其一身。如今刑事诉讼的控、辩、审形式上已经分属检察官、律师和法官。但为了实现刑法的社会保护目的,习惯的做法仍然是牺牲个人利益而维护社会利益,犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中难有平等的对话权。不仅检察官行使公诉职能,许多法官都把自己看作是警察和检察官的延伸,事实上也身兼控诉职能。今天的法庭上,仍不难见到法官对刑事被告人随意呵斥,甚至自觉或不自觉对被告人使用讥讽、侮辱性的语言。更为典型的是,有时对律师也有同样的要求(例如,一些地方对“严打”中的律师刑事辩护就作出种种限制,要求律师参与配合和参与“严打”斗争,对无罪辩护和改变定性的案件要请示汇报,得到批准,等等)。可见,“工具论”指导下的刑事司法乃至于辩护律师的活动均是以片面实现刑法社会保护目的为宗旨,形式上的分立掩盖了实质上的社会保护目标的趋同。

二、在刑法的调整范围上,追求“天网恢恢,疏而不漏”

中国传统法律是泛刑法化,本属于民事领域的社会关系历史上也大都通过刑法的手段加以调整。¹泛刑法化的结果就是严织刑事法网,“以刑为主,刑民不分”、“天网恢恢,疏而不漏”。这种传统在今天的典型表现是:(1)严织法网,1979年新中国第一部刑法典虽然简陋,似乎是“宁疏勿密”,但罪名界限不清,有范围很广的“口袋罪”(如“投机倒把罪”、“流氓罪”)以及类推制度作补充,“宁疏勿密”的目的是为了达到“疏而不漏”的效果。º1997年新刑法虽然废止了类推制度,分解了诸如“投机倒把”、“流氓罪”等“口袋罪”,但同时在“非法经营罪”等罪名中仍采用被学者称之为“兜底性”、“堵截性”»的款项,惟恐有所遗漏而造成打击不力。(2)扩大刑法的适用范围,犯罪化的趋势明显。本来,国家的刑法资源应该慎用,但一段时间内,司法和理论界都热衷于呼吁和论证扩大刑法调整范围,在种种压力下,刑事立法有无限膨胀、扩大的趋势。例如,1979年刑法规定了十余个经济犯罪的罪名,1997年修订的刑法则一下子增加到近百个罪名。尽管大部分是必要与合理的,但也有一部分罪名是虚设或者不必要的。如有关注册资本的行为,完全可以通过行政执法解决,没有必要加以犯罪化。有些新增设的罪名,实践中很少使用,即使因人而异偶尔适用,也失去了刑法应有的公平,成为政治斗争的工具。

三、在刑罚运用上,崇尚“乱世用重典”、“从重从快”

在我国,“严打”、“乱世用重典”这种朴素的刑罚观源远流长,事实上,中国几千年的刑罚史就是一部重刑史,严刑峻法一直是统治者施行暴政的法宝,“以刑去刑”是重刑主义的理论基础。中国古代法律典籍中记载有许多种类繁多、残忍的刑罚方法就是所谓“以刑去刑”明证。在我国现阶段,重刑主义的倾向仍然十分明显,具体表现为:(1)刑罚呈现由轻到重的逆发展趋势。1979年制定的刑法典,刑罚的幅度相对轻缓。改革开放后,面对持续的犯罪高峰、严峻的社会治安形势,一些人首先将其归咎于刑法的“打击不力”,而对策仍然是传统的以暴治暴、以刑去刑,加大“打击力度”。这说明对古代重刑崇拜者仍不在少数。在情绪化状态下,立法和司法都难以作出理性的思考和决策。(2)挂死刑的罪名居高不下。我国1979年刑法典规定的可以适用死刑罪名不是很多,但随着社会治安形势的变化,立法机关逐渐扩大了死刑的适用范围,挂死刑的罪名一度曾高达90多种,在1997年刑法修订过程中,围绕着我国死刑制度曾有激烈的争论:有的意见认为,我国刑法中规定的死刑过多,应大幅度地减少,特别是经济犯罪,主张全部取消死刑的规定。这种意见的主要理由是,我国刑法规定的死刑数世界上为数最多,不利于我国的国际形象,另外死刑并不具有很好的社会作用。另一种意见认为,坚持少杀,防止错杀,只对少数罪行重大犯罪分子适用死刑,是我们党和国家的一贯政策。考虑到刑罚必须与社会政治、经济和文化状况相协调,考虑到世界刑罚发展的潮流,以及我国目前严重刑事犯罪发案率,人民群众的要求和贯彻从重从快,严厉打击严重刑事犯罪的需要,不能大幅度地减少死刑,但可以对死刑条文作些清理,合并一些适用死刑的罪名,对一些条文作一些技术处理,以减少法律规定死刑条文的数目。”¹立法采纳了后一种意见。(3)特殊防卫(无限防卫)的设立,实际上也是“以暴制暴”重刑主义的间接反映。有学者曾尖锐指出,特殊防卫的确立,无疑冲垮了防卫人最后一道理智的防线,在情欲和利害关系的支配下,产生强烈的报复心理而不顾一切地进行防卫,直到置被防卫人于死地而后快,这岂不是法律对血腥复仇的公开认可和纵容吗?法律在制止一种暴力犯罪的同时,又公然提倡并允许另一种更为严重的暴力犯罪。º笔者认为,特殊防卫的设立,实际上是与重刑主义的指导思想一脉相承的。

四、在刑法任务侧重上,强调公有制财产是刑法保护的重点

在我国的传统的法律观念中,不同性质企业的法律地位和市场待遇迥然不同,形成了财产级差保护的格局。宪法第12条规定,“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。《民法通则》中关于财产保护的表述也是分级规定的,“国家财产神圣不可侵犯”(第73条),“集体所有的财产受法律保护”(第74条),“公民的合法财产受法律保护”(第75条)。这种分级保护的规定,体现了公共财产与非公共财产构成权利界限上的不平等关系。在刑法领域,传统的观念认为,刑法要为社会主义的经济基础服务,而社会主义的经济基础是公有制,因此,刑法也始终贯穿着这样的观念,在财产利益的保护上,先保护国家、公共财产,然后保护集体财产,最后保护个人财产。保护社会主义公共财产不受侵犯,是刑法的重要任务。在市场经济条件下,私有财产的保护得到了重视,但长期的计划经济、公有制经济的熏陶,国人头脑中仍然有国有财产与私人财产不平等保护的观念。私营企业一段时间内热衷于挂靠为集体企业,戴上一顶“红帽子”成为“私挂公”的企业,实在是为取得市场平等权利的无奈之举。立法和执法中往往倾向于国家、集体利益优先于个人利益的保护,其目的是为了实现公有制经济利益的最大化。在查处一些经济犯罪案件过程中,也缺乏对个人财产、外商合法财产的保护和尊重,甚至以牺牲个人或者私有合法财产来保护公共财产。财产的不平等保护,背离了市场经济下产权平等的市场交易原则,其恶果就是投资的安全性受到怀疑,私人、外商投资积极性极大降低,这一点在国内不同地区的投资环境考察中已经得到确凿无疑的证明。

五、在刑事诉讼目的上,崇尚“不枉不纵”的理想

长期以来,国人有一个非常理想化的口号,“既不放纵一个坏人,又不冤枉一个好人”。应该承认,这种“不枉不纵”口号比起专制主义下的罪及九族、“宁可错杀三千,不许放过一个”,已经有了很大的进步。但实际上,“不枉不纵”的实现是非常复杂和困难的,况且“不枉不纵”的侧重点在于“不纵”,到了实践中就成为“宁枉不纵”,片面强调“不纵”的表现是多方面的:1.重实体、轻程序。我国古代法律以实体法与程序法不分为特色。程序实际上是实体的“奴婢”。这一影响是深远的。长期以来,我国的刑事诉讼的目的定位于正确地确定罪名和适用刑罚,实体公正成为法官和各诉讼主体追求实现的终极目标。刑事诉讼应该有哪些程序?程序是否公正?历来是不被重视的。最终的处理结果是正确的,所有的司法活动也就是公正的。重实体,轻程序在刑事诉讼的立法中就有反映。例如《刑事诉讼法》第191条规定:第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重审。包括违反刑事诉讼法有关公开审判的规定的、违反回避制度的、剥夺或者限制了当事人的法定的诉讼权利、审判组织的组成不合法的以及其他违反法律规定的诉讼程序的行为等五种情况。但是第三种和第五种情况必须是在“可能影响公正审判的”的情况下才发回重审。可见,这两种情况,尽管程序是错误的,但只要结果是正确的,这一结果仍然是公正的,最终的公正体现在结果上。司法实践中,程序不公的现象就更加突出:侦查人员可以在没有办理正式法律文书的情况下拘捕人犯、搜查当事人的住所,至于刑事诉讼中刑讯逼供、超期关押、非法关押也不是个别现象。2.“有罪推定”、“疑罪从轻”仍是许多地方的惯常做法。刑事诉讼法中有“无罪推定”和“疑罪从无”的原则,但这些原则的贯彻不尽人意。日常生活中,对犯罪嫌疑人进行所谓“公捕”,将逮捕作为惩罚手段,将犯罪嫌疑人作为罪犯。一些案件先假想犯罪嫌疑人是有罪的,接着千方百计、不择手段地去证实这种“有罪推定”,用非法手段取得证据后,认定被告人有罪。对于实在不能定案的案件,作为既不能肯定又不能否定的疑案,来个折衷的“疑罪从轻”,该判死刑的,判个死缓了事。3.为追求“不枉不纵”,将制度上的漏洞发挥至极致。任何法律设计都有漏洞,一些部门将制度设计上的漏洞发挥到极致。例如刑事诉讼法第190条规定有“上诉不加刑”原则。但刑事诉讼法第191条规定,第二审人民法院发现事实不清的,可以发回人民法院重新审判。由于有这一规定,又因为事实不清本身并没有绝对的标准,因此,在审判实践中,借发回重审搞变相加刑的情况经常发生。另外,对事实不清、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,司法解释规定虽不能直接发回第一审人民法院重新审理,但必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序审判。也就是说,即使二审法院形式上没有加刑,但在二审裁定或判决生效以后,法院仍可通过审判监督程序而“朝令夕改”,以推翻一审判决与二审裁定,达到加刑的目的。实践中曾发生某省级法院审理一上诉案件,该法院一方面裁定维持原审法院对被告人无期徒刑的判决,另一方面又以事实不清为由,提起再审,判处被告人死刑,如此操作,法院判决的稳定性、严肃性、权威性已荡然无存。又如,刑事管辖中,有指定管辖的规定,一些司法机关为了实现地方保护的目的或者为了在某领导权力所及的区域内实现判决的要求,滥用指定管辖,使被告人上诉无门。4.轻刑事辩护。1997年,当新的刑事诉讼法和刑法颁布实施以后,许多人为之欢呼雀跃,以为从今后律师在刑事辩护中可以大显身手了,律师介入诉讼的时间提前了、控辩双方的地位平等了、法院居中裁判中立了,庭审方式由法官唱主角的纠问式改为以当事人为主的控辩式,法官“先查后审”、“先定后审”改为当庭举证、质证、认证,更有人以为刑事诉讼可与通行的国际标准接轨了。但新的刑事诉讼法、刑法实施以来,与人们的期望值形成鲜明对照的是,律师在刑事诉讼中的作用实际上是下降了,刑事辩护遇到的障碍是越来越多,律师的刑事辩护越来越难。办理刑事案件不但关卡多、收费少、而且风险大。几年来,律师因办理刑事案件而蒙难的案件不断上升,全国就有一百多个律师被抓被判。其罪名大都是辩护人妨害作证罪、伪证罪、包庇罪、受贿罪、贪污罪等等。律师身陷囹圄,不但损害了律师在公众中的形象,而且直接挫伤了律师办理刑事案件的积极性。与此相应,在全国范围内,刑事案件律师的参与率下降,涉及到被告人生死的刑事案件,有律师参与辩护的不到30%,¹这不能不说是一种倒退。怕纵不怕枉,“宁左勿右”的思维定势仍象磐石一样沉淀在一些司法工作人员的心中,只考虑打击,不考虑保护。更有许多人仍然将律师视为统治阶级的异己力量看待,似乎律师的辩护会动摇社会的统治基础,会妨碍国家同犯罪的斗争。只是将律师辩护作为政治上的需要,一种可有可无的摆设。5.“隐形程序”仍左右刑事审判活动。实践中,更有在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则和程序,被学者称之为“隐形程序”。“隐形程序”具有单方性、多样性、随意性、非理性的特点。其表现为“三长会议”、联合侦查、庭前庭外活动实质化、检察官法官互通。领导指示办案等。º这些“黑箱操作”成为司法腐败的渊薮,也反映了刑事司法领域人治的色彩仍然突出。此外,还有一些地方假借合法的程序达到非法超期羁押的目的。例如,公安机关在侦查阶段不符合批捕条件或起诉条件却匆匆移送检察院审查批捕或审查起诉,从而“借”得补充侦查期限和审查起诉期限。检察院向法院提起公诉的案件,审查后事实清楚,证据确实、充分。法院由于客观原因在法定期限内不能审理完毕,或因主观原因有意拖延审理时间,如检察院审查起诉期限未用完,则审判人员与刑检人员通气后,“借”得一些审判期限,更有一些地方任意延长或重新计算羁押期限。

六、刑法通用上,强调“情法不相容”

古代的中国处在亚细亚式的、专制主义的统治下,法律作为暴力工具,历来缺乏应有的人文关怀。º虽然封建社会也有人提倡过“执法原情”,“准情定谳”,»但所谓的“情”并不是体现人文精神的“情”,而是封建礼教。正如学者所指出的,“封建专制的刑法文化,是以折磨人、侮辱人、不把人当作人为特征的,犯罪人完全成为消极的司法客体,不具有任何权利。”¼此外,对“情”的过分崇拜,就使法律失去权威。但如果从一个极端走到另一个极端,以法代情,同样有害。“法不容情”的传统观念将刑法解读为一种单纯的、冷冰冰的法律条文或阶级斗争的工具。例如立法上,伪证罪的主体是一般主体,没有将亲属予以排除。虽然“大义灭亲”是值得提倡的,但法律是否对每一个人都作这样的弃情而宏法的期待呢?恐怕在情理上不应作这样的要求。亲情人伦关系是社会最核心的关系,对亲情人伦关系的维护,不仅是人之常情,而且对整个社会关系的稳定也是至关重要的。又如,现阶段刑事司法过程中,一些人片面理解罪刑法定原则,认定事实和适用法律的过程完全概念化、机械化、教条化。其结果自然是裁判的非情理化,刑法成为一种僵化的、不近人情和缺乏社会认同的控制手段。社会对刑法缺乏认同感,将刑法完全是看作一种强加于人的外在力量,而不是社会本身的需求所在。正因为一些判诀缺乏起码的人文关怀,群众与刑事司法隔阂加深,对刑事司法蔓延着一种不信任的情绪。近年来,人大代表对法院、检察院的工作报告所持的许多批评态度就是这种情绪的部分反应。

结语

传统的刑法观念固然是中国的传统法律文化使然,但也彰显了现实中国社会刑法观念滞后。在刑事立法和司法领域,一些人总是强调中国特色、中国的国情,确实,我们应重视“国情”在刑法理论研究及制度建设中的重要作用,但不能绝对化、片面化,更不能因而走向极端,拒绝所有外来的有益做法。刑事法律中的一些原则和内容是世界性的法律语言,联合国通过的一系列刑事司法的国际规约,从总体上看是世界各国刑事司法活动实践经验的总结,是人类共同智慧的结晶。尽管各国因政治体制、经济条件、社会制度等的不同在具体适用时可能有所区别,但并不能因此否认这些标准的普适价值。探寻刑法发展的历史轨迹,建构与市场经济相适应的刑法新理念,是反思传统刑法观念的目之所在。