后劳教时代“微罪”入刑正当性分析

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摘要:劳教制度的废除导致原劳教事由中部分不具有严重社会危害性的“微罪”被纳入刑法的规制范围，新近立法还增设了法定最高刑仅为拘役的罪名，总体上呈现出“微罪”入刑的态势。从宏观方面看，因“大刑法”主张在现阶段缺乏社会文化土壤与必要的制度准备，故应当恪守刑法谦抑原则，对“微罪”入刑观念加以警惕;从微观方面看，只有具体的“微罪”入刑同时符合适当性、必要性、可行性三个标准时，才应当肯定其正当性。

关键词:微罪入刑;劳教废除;谦抑原则;正当性;分层体系;社会危害性

劳教制度因缺乏正当的立法依据、导致侵犯人权案件频频出现而饱受诟病。2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，劳教制度迎来了被期盼已久却略显突兀的终结。在讨论该遗留问题的契机之上，学界就轻微犯罪立法是否正当以及是否要构建轻微罪分层制度以扩张犯罪概念等问题进行了深入的讨论，颇有“牵一发而动全身”之势。本文拟就后劳教时代“微罪”入刑正当性这一具体问题进行探讨，以希窥得“后劳教时代”法治进程的一个方面。

一、问题的引入:后劳教时代“微罪”入刑态势

(一)劳教制度废除与“微罪”入刑。从制度运行角度对原劳教制度进行观察，要承认其在“刑罚—劳动教养—行政处罚”三级违法犯罪行为制裁体系中具有独立地位，承担了一定的积极职能。劳教制度废除后，就如何处理其原先规制的行为，学界曾有“微罪化”［1］121－125、“行政处罚化”［2］、“保安处分化”［3］以及“类型化分流处理”［4］等不同观点。立法者与司法实践在处理原劳教事由的问题上基本印证了分流处理的观点:首先，有相当一部分原劳教事由被纳入刑法规制范围。在劳教制度废除前夕，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》与《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》两个司法解释，将盗窃罪和寻衅滋事罪入罪标准中的“数额较大”和“情节恶劣”的标准适当降低，将数量占据原劳教案件很大一部分的轻微盗窃行为纳入刑法规制范围，且危害程度超出一般行政违法行为的“聚众斗殴、寻衅滋事、强买强卖;煽动闹事行为、欺行霸市”等行为也可纳入口袋罪名“寻衅滋事罪”，从而实现行政处罚法与刑法的衔接。此外，《刑法修正案(九)》新增了“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施罪”的“情节较轻”情形以规制这部分原劳教事由。其次，进行部分行政处罚的分流。行政拘留后再次以及强制戒毒后再次吸食、注射的行为人仍然要接受收容教育与强制戒毒。其他尚不够刑事处罚的行为，例如“教唆他人违法的行为”“危害国家安全情节显著轻微”“结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中，尚不够刑事处罚的”以及有“屡教不改”“再犯”情节但尚不够刑事处罚的行为因刑法未再明确降低犯罪门槛，采用治安管理处罚的方式进行规制。再次，进行合法行为不罚化处理。劳教制度异化后针对的上访、不服从工作的分配和就业转业的安置等事由由于其本身是行政机关滥用劳教制度的体现，实质上并不具有违法性，故其在劳教制度废除后进行不罚化处理。在行政司法分流的过程中，部分原来无须受刑罚处罚的行为便流入刑法的规制范围，我们可以将这部分罪行程度十分轻微的犯罪称为“微罪”，而其由劳教制度的辖域重回刑法范畴的过程便是“微罪”入刑。(二)后劳教时代“微罪”入刑的两个维度。在劳教制度废除之前，学界就有对“微罪”的相关研究。国内较早提出“微罪”概念的是储槐植教授，其将“微罪”定义为可处拘役或以下之刑的罪，［5］类似的观点也认为微罪是行为人的行为已触犯刑事法律，但犯罪性质或情节轻微的轻微犯罪。［6］此概念与刑法学界很早便有的称谓“轻微刑事案件”非常类似，不问抽象的罪质，更看重具体的情节。劳教制度废除而引发的“微罪”入刑之后该当怎样的刑罚虽然不能确定地预知，但在罪刑均衡原则的指导下，其应当仅会受到拘役或与之类似的很轻微的刑罚处罚，如此一来，分流到刑法中的原劳教事由便会成为此种意义的“微罪”的一部分。除了刑法分流部分原劳教事由所直接引发的“微罪”入刑现象，后劳教时代还出现了“微罪”入刑的另一种情形。随着立法对危险驾驶罪等最高刑仅为拘役的犯罪的引入，学者对“微罪”产生了不同的认识。有学者认为“轻微犯罪特指法定最高刑为拘役的犯罪”［7］，在现阶段包括危险驾驶罪、盗用身份证件罪与代替考试罪三种具体罪名。还有学者将“微罪”区分为“法定的微罪”与“事实的微罪”，前者指刑法明文规定最高刑为拘役的犯罪，而后者指刑法虽规定最高刑可判处拘役以上刑罚，但根据具体案情却应判处拘役或拘役以下刑罚的犯罪。［8］笔者认为，“法定的微罪”与“事实的微罪”将后劳教时代“微罪”入刑的两个维度准确地提炼出来，可以沿用这样的称谓进行研究。“法定的微罪”与“事实的微罪”是否应当入刑，事实上就是犯罪化正当性的问题，而学界多讨论的犯罪分层制度所欲解决的则是在将危害行为犯罪化之后如何进行处理的问题，这两个问题不可相互混淆。例如储槐植教授引入的“微罪”概念旨在解决后实定法意义上的犯罪的刑罚畸重的问题，并未论及犯罪化理论。与之相对，本文仅研究“微罪”入刑正当性问题，不涉及“微罪”制度是否应当构建及如何构建的探讨。“微罪”入刑在严密刑事法网、降低社会风险方面具有重要的积极意义，但其也带来了犯罪概念泛化、处罚范围扩张等一系列问题，正当性受到质疑。犯罪本指具有严重社会危害性的行为，而随着立法新增轻微犯罪及降低犯罪门槛，越来越多社会危害性并不严重的行为被囊括入犯罪的范畴，这实际上是对犯罪的本质产生了一定的冲击。学者们对目前的“微罪”入刑趋势有不同看法。支持者认为劳教制度废止后的“微罪”入刑将有助于将涉及人身自由剥夺的公权力统一纳入司法范畴，扩大司法权对于社会生活的调整范围;［1］124制约行政权的使用是强化人权保障的理想方案;将一些原本未达刑事处分标准的行政违法行为犯罪化，对严密刑事法网具有重要的意义。［9］反对者则认为立足于将维稳政治作为主要政治目标的我国国情，应当坚守谦抑性原则，不考虑轻罪的入刑化;［10］对可以通过行政措施调整的行为不以犯罪论处，保证刑法在安全与自由之间达成平衡。［11］通过上述讨论不难看出，“微罪”入刑与否事实上是行政权与司法权之间的此消彼长。目前的实质分歧在于对于“犯罪”概念的理解是否要发生变化，若认为犯罪仍是具有严重社会危害性的行为，就应当遵守刑法谦抑性原则，固守其最后法的本质;若认为并不具有严重社会危害性的行为也应当用刑法规制并以刑事程序法治最大限度地保障人权，那么刑法谦抑性原则就不应再是判断入刑正当性的准绳，否则便会出现语境错位导致批判无效的问题。

二、概念与体系———“微罪”入刑趋势的反思

刑法谦抑原则仅在现今的违法犯罪行为矫治制裁体系中、在重罪重罚的观念下具有公认的正义性和准则地位。若依照学者指出的将《治安管理处罚法》中行为人可能被剥夺人身自由的所有事由、甚或将所有违法行为均纳入刑法规制进而构建“大刑法”体系，那么犯罪行为中有相当一部分并不具有严重社会危害性的也相应地不会被重罚。随着受类似犯罪分层制度等设计的影响，人们会对严重程度不同的犯罪形成区别性的认识，犯罪标签等负面影响在轻微罪领域都会随之改善。“大刑法主张”将一般违法行为管辖权由行政机关向司法机关进行迁移，以扩张司法权的方式压缩行政权，将一切可能侵害公民人身权利和财产权利的处罚裁断权赋予中立的司法机关，是制约政府权力、更大程度地保障公民权利与自由的有效手段，可谓是国家治理的理想方向之一。但我国现实情况与“大刑法主张”的实现基础相比还存在不小的差距。首先，社会文化根源不同。我们的法治土壤与最初便设立违警罪的法国的“大刑法”观念土壤大相径庭，进行移植与改造会面临很多问题。在我国几千年的“小犯罪圈”“重罪重罚”的统治思维的影响下，犯罪的反道德性质、犯罪人的恶人符号以及“标签效应”带来的“自我实现”预言均是印刻在国人认知方式上的文化基因，它们是否能随着制度的更替而改变是一个很大的未知数。而且这样的变革过程对刑法体系造成的颠覆性冲击也不容忽视，刑法作为维护国民秩序最重要的手段之一，“定”之价值更应当得到重视。其次，配套制度准备不足。我国幅员辽阔、人数众多且处在社会转型时期，司法资源在应对现有的犯罪行为之时已经呈现出“案多人少”的情势，①且犯罪的不利附随后果还十分明显，若想进一步扩张“犯罪”概念，还需要一系列配套制度的支撑。在立法框架方面有必要考虑犯罪分层体系的构建，针对其中社会危害性较小的犯罪，在诉讼程序方面考虑引入起诉犹豫制度以及进一步铺开速裁程序，在执行方面要积累更多社区矫正的成功经验以及积极探索其他犯罪人社会化的途径以缓解“微罪”犯罪人重返社会所遭遇的生活困境。构建完全的“大刑法”体系在目前所能预见的未来得以实现还具有相当的困难，只有上述的探索在合理配置司法资源方面提供了足够的制度保障后，“大刑法”这一概念才可以真正掷地有声，而不应当贸然突进。相比于构建“大刑法”“轻刑法”的观念，在如今更为可行的是养成多元综合治理的思维方式。要意识到“行政处罚、民事赔偿、道德谴责都是维系国民共同体发展的保障，将规范意识的养成目的通过刑法实施来实现，无外乎是重视刑法威慑机能的发挥”［12］，又或是对行政权治理违法行为不够放心的表现。提高国家综合治理能力要强调各司其职，相信在不颠覆现今制裁体系的情况下，行政权也会通过各种制约手段的设立与发展更为规范地规制各种违法行为。综上，“大刑法主张”虽然为我们描绘了刑事法治捍卫人权的美好图景，但是在仍需要行政权发挥维护社会稳定巨大作用的我国当下，其表现出了一定程度的水土不服。故笔者认为，犯罪仍应当被认为是具有严重社会危害性的行为，不应当在宏观方面肯定“微罪”入刑的整体趋势;在微观方面，某个具体的“微罪”是否入刑还要考虑社会的现实需要，在刑法谦抑原则的制约下进行入刑正当性的判断。

三、回应与坚守———“微罪”入刑正当性判断标准

我国已经进行的犯罪圈扩张往往都是在面临突出的社会问题时进行回应的体现。例如，在中国奉行改革开放政策期间，经济得到了迅猛的发展，法治需要为其“保驾护航”，很多破坏社会主义市场经济秩序犯罪就应运而生。而在人们面临越来越多的社会风险的今天，刑法扩大了抽象危险犯的立法，例如危险驾驶罪，以及对恐怖主义犯罪的介入早期化立法，例如准备实施恐怖活动罪。刑法将其纳入规制范围是出于预防危害结果发生的考量。鉴于“大刑法主张”还不能为有序进行“微罪”立法提出足够的理论支撑，故除非出现了新的社会问题或者突出的社会矛盾，否则不应一开始就对某一“微罪”是否应当入刑开展讨论。针对突出的社会问题进行犯罪化立法往往会出现较高的民众呼声，但民意只能作为立法政策的参考因素之一，立法者对入刑正当性还应进行适当性、必要性与可行性的充分考察，秉持理性思维、恪守独立标准对社会需求进行回应。(一)“微罪”入刑适当性判断。入刑适当性的判断，体现了刑法手段是否是可以有效遏制危害行为发生的“对症之药”。刑法在“微罪”领域的扩张或有盲目依赖刑法威慑功能之意味，也有懒于寻求适当对策急于求成之嫌疑。现今的非刑罚治理体系由于种种原因“失灵”不能必然证成刑法手段干预的适当性，如何对越轨行为进行矫正与制裁有赖于犯罪学等前刑法学科基于不同行为的形成机理进行对策研究，再由不同部门法及非法律手段发挥其各自的社会功能加以综合应对。自20世纪60年代德夫林勋爵与哈特就“道德的法律强制”发生著名论战后，是否应当使用刑法手段规制违背道德的行为仍常有争议，一般来说，“越界”治理并不具有适当性，还会导致疏于寻找异常行为原因的后果。以我国近年来设立“见危不救罪”学界主张与民众呼声为例，通过刑罚来控制或者消灭见危不救这样违反道德的异常行为会遮蔽社会治理存在的问题。见危不救行为有深层次的信任模式转型带来的社会诚信缺失的原因，多人见危不救的集体不作为行为还可以通过群体压力与从众心理来解释。［13］在媒体对“小悦悦”等案件的“道德沦丧”的渲染报道下，人们对见危不救者高涨的谴责热情掩盖了上述原因的理性分析，也会遮蔽家长监护、交通状况、社会保障等更能从根本上避免悲剧发生的因素，造成了只要刑法加以干预问题就迎刃而解的假象。如果没有足够充足的理论论证与实证支撑，要防止法律对道德领域的渗入。不同部门法具有各自的价值目标，一般来说，符合部门法各自价值目标的规制才，具有适当性。刑法更注重违法行为已经造成的法益侵害和威胁，而行政法出于维护社会秩序的威慑目的更为强调行为的危险属性，民法则可以对已经造成的权利损害和财产损失给予填补和救济。［14］但是刑法近年来逐渐呈现出了一定的“风险转向”，对未造成法益侵害的风险行为投去了更多的审视目光。这在风险无处不在的今天被“风险刑法”论者所提倡，刑法介入抽象化、早期化是其主要论点，例如预备行为实行化、增设更多抽象危险犯等。它们事实上是“微罪”入刑的隐性体现，因为如果仅有危险行为而没有造成实际的危害结果，归根结底仍属于罪行轻微，一般不会受到刑法过于严厉的苛责。以醉驾入刑为例，在犯罪标签化和短期自由刑的弊端已经引起人们足够警醒的情况下，将行为人贴上犯罪者的标签并且判处拘役以下的刑罚，加之大量缓刑判决不断产出，我们不难得出这样的结论:醉驾入刑的适当性可能更多地通过其宣示作用以及回应社会需求的考虑，而非行为本身的社会危害性的显现或提升得以体现。这样的宣示功能能否证成规制的适当性存有疑问。维护社会安全与捍卫公民自由、法益保护与人权保障都是刑事立法不可偏废的两极，故针对具有迫切宣示需要的社会问题，不能在适当性判断阶段直接否定其入刑的正当性。(二)“微罪”入刑必要性判断。入刑必要性判断是在刑法谦抑原则的指导下刑法最后法与补充法特点的应有之义，只有其他制裁手段无法治理某个危害行为时，才应当做入刑考虑。在现今的违法犯罪两级制裁体系中以厘清行政执法所面临的两类困境为前提:其一为行政立法本身具有瑕疵或者执法过程存在不足而导致无法遏制违法行为;其二为行政手段已经不足以与违法行为的社会危害性匹配，行政力量无法克制违法行为的发生。只有上述第二种情况是某种危害行为触及行政治理“天花板”的体现，才真正具有入刑之必要性，而第一种情况仅是行政治理手段不力的体现，一般来说也可在行政体系内部通过一定的调整加以解决。以“代替考试罪”中的个人替考行为为例，从微观角度观察，每一例的个人替考行为并不存在足以使替考者罔顾开除学籍、行政拘留等处罚的巨大的商业利益，开除学籍、取消一定时期内的参试资格等行政手段已经可以对非职业替考者以及被替考者形成足够的威慑。一般来说，替考行为大肆猖獗且造成恶劣社会影响的原因为行政手段没有发挥应有的作用，属于上述的第一种情况。正如有的学者所说，我国目前针对考试作弊的行政处罚立法体系混乱，行政处罚的主体与标准都没有得到很好地衔接与统一，因而替考行为等考试作弊行为才未能得到很好的预防和控制。［15］如果可以理顺行政处罚的主体与标准，提高轻微替考行为的风险，增加其被发现与制裁的概率，这样的轻微替考行为无须刑法手段的介入便可受到相对充分的遏制，此处的入刑必要性就要受到更多的追问与质疑。在面临不同的社会问题之时，只要刑法还被承认具有谦抑性本质，其就不应当做规范创设的“急先锋”，而应当继续坚守其最后保障法的角色，发挥规范确证的职能。(三)“微罪”入刑可行性判断。在肯定某一行为具有入刑适当性和必要性之后，还需要考虑入刑的可行性，入刑可行性的判断主要围绕司法资源的使用和分配展开。“微罪”行为如果十分普遍地存在于人们的生活之中，将之引入刑罚手段加以制裁便会使得司法资源面临巨大的挑战。将某行为入刑不仅意味着给民众的安全感添上一道保障、给可能的行为人形成一定威慑，还意味着刑罚决定和实施体系都将要形成新的协调秩序，刑事诉讼程序资源与刑事执行资源分配都会受到一定的影响。此处仍以危险驾驶罪为例，根据最高人民法院的2019年上半年审判执行工作数据，刑事案件中数量最多、占比最大的5类罪名分别为危险驾驶罪，盗窃罪，走私、贩卖、运输、制造罪，故意伤害罪，诈骗罪。作为5类罪名中唯一的法定犯，危险驾驶罪的数量首次超越盗窃罪，排在第一位①。暂且不论其对行为人产生的刑事程序负累与不利附随后果，数量巨大的危险驾驶案件涌入刑事审判程序，会导致司法资源在社会危害性悬殊的“微罪”与“非微罪”之间产生一定程度的分配失衡，加剧司法资源的紧缺态势。正如从可行性角度分析庭审实质化的实现需要以刑事速裁程序的探索普及为重要保障一样，即使醉驾行为确有入刑之适当性与必要性，也应当慎重考虑是否入刑并及时做好相关程序的分流设计，这便体现出了犯罪分层制度研究的重要价值。在社会情势愈为复杂而民众较为依赖刑法的今天，即使刑法不是治理某一社会问题最为恰当的手段，立法者还是很有可能将一些没有充足入刑适当性、必要性或可行性的“微罪”犯罪化以回应社会需求。此时司法作为刑事法治的最后一道关卡，应当更加严格地恪守法治理性，抵挡“微罪”入刑使法益概念愈加淡薄之冲击。我们要意识到“四要件犯罪构成对社会危害性的展开是以诸要件齐备的方式进行，故与社会危害性具有等价意义的实质违法性并非犯罪构成的要件，也难以为四要件犯罪构成各个要件所容纳”［16］，“但书”在现今体系下承担着体现实质违法性的重要职能，故应当充分发挥“但书”在刑法解释过程中的作用，对实质上没有发生法益侵害可能性或者该种可能性极小的“微罪”行为做出罪处理。

四、余论后劳教时代的“微罪”

入刑问题具有反映以设立新罪与降低已有犯罪门槛为体现的犯罪化趋势之理论内核，是否有必要构建犯罪分层制度及如何设置配套制度的探讨均应建立在具有扎实的正当性根基的立法基础之上。目前学界对于犯罪化正当性的探讨多停留在对某新增罪名的利弊分析，尚且缺乏对现今犯罪化动态进行整体把握的有力研究。囿于有限的研究能力，本文也未能在宏观视野下对犯罪化理论进行更深一步的探讨。“微罪”入刑背后，我国目前是否陷入了过度犯罪化的危机、限制犯罪化的标准为何等问题均存在深入研究的空间。没有任何刑法缺陷对人们法律信任的损坏，能和人们对不法行为是否受到惩罚的看法对法律信任的损坏相比。［17］对于刑法研究者来说，除了要考虑社会期待以培植法治意识，如何合理地厘定犯罪化的边界以确定某行为是否应当入刑这一恒久议题还具有更加崇高的使命色彩，以实现正义的名义。

作者:杨晓庆 单位:北京师范大学刑事法律科学研究院