环境刑法象征化危机研究

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摘要:象征性立法是为了满足风险社会语境下民众的非理性期待，进而实现国家对于社会的控制。按照此种逻辑，我国的环境刑法面临象征化的危机。为克服这一危机，立法者不应该再扩大环境犯罪圈，注意刑法与环境行政法之间的衔接，同时还应该过滤民众非理性的诉求。

关键词:象征性立法;象征性刑法;法益

在风险社会之下，不具有反思特点的刑事政策可能导致刑事立法转变为以社会安全为目标的社会控制工具，近代刑法学理上将此等立法趋势称之为“象征刑法”。就形式而言，此等立法是为了抗制近代新兴的犯罪形态，而将国家刑罚权的发动时机提前。实际上，这背后却是隐含着一套更深层的立法逻辑，亦即满足纯粹的社会安全想象。至20世纪80年代，学理上才真正出现了“象征刑法”这一用语。概念本身结合了风险社会的思考［1］，进一步发展为兼具批判及分析性的观点，以检验现代社会的刑法功能是否不当转为危险防御，或是全面的社会控制手段。［2］有部分学说见解将环境刑法划归象征刑法的范畴［3］，质疑其刑事立法上的正当性。本文首先回顾象征性立法的历史，对其概念予以澄清;其次，论证我国环境刑法有沦为象征刑法的倾向;最后，就克服环境刑法的象征化危机提出建议，希冀对我国环境犯罪的治理有所帮助。

1象征性立法概念之厘定

首先，学界通说认为，刑法与其他法规范一样，均带有一定的象征性意义，即由法律文本具体表现出来、立法者在个别规定之中所事先预设的行为要求，以及企图事先的规范目的。所谓的象征性立法则是指，面对当代社会冲突的多样性与社会安全需求的快速增加，立法者实际上无意或未能解决问题，而只是仪式性地将社会当时正在形成，或是既成的风险意识纳入立法的脉络，藉此强化社会成员关于特定冲突议题的价值判断。同时，亦是宣示国家已经有所作为，试图弥平日益高涨的舆论和满足社会期待。举例来说，立法者优先选择刑法作为打击环境污染、食品安全犯罪的手段，背后的真正考量无非是各种经济上、国家财政上或是选举策略上的理由，而制裁结果严厉的刑法相较之其他规范系统则是最省力、最容易满足社会期待的方案。其次，象征立法被批判为法规范的无效率，而这里所称的无效率非指法规范完全无法发挥作用，毕竟任何一部法律的存在都是社会实在性的具体体现;而任何一部法律的构建及实践在某种程度上均会左右着社会实在性的取向。所以，任何一部象征性立法还是有可能对社会运作及个人行为发挥规制的效果。尽管如此，象征性立法本质上终究是一套纯粹的规范声明。换言之，立法者所预设的规范目的，不论是强化规范的有效性宣称，抑或是仪式性的安全保障，最深层的用意无非是国家想要通过立法活动实现其他隐藏其中的规范目的，例如宣示某种价值理念。最后，象征性立法为欺瞒市民的国家作为，立法者根本没有办法为可能的社会冲突提出有效的解决方案。然而本文认为，这样的说法并不具有说服力。因为就算是理性构建的法律也不见得就能有效率地解决社会冲突，但我们不会因此就称之为象征性立法;相反，部分被视为象征性立法的法律，却有可能非常迅速地影响大众的行为取向。所以，最根本的象征化问题其实在于，所谓的法律有无效率有必要严格区分为“规范及事实上的效率”及“象征及政治上的效率”两者，而后者才是真正象征性立法。正如德国学者JensNewing的分析，象征性立法必须从法规的规制效果观察。因此，立法者原则上不会明确表示其真正想要解决的问题为何，同时，也不会选择最合乎立法理性的规范手段。综上所述，本文认为象征性立法是国家为了迎合民众期待而进行社会控制的一种虚拟立法，但不可否认它为国民在风险社会语境下营造出安全氛围。

2我国环境刑法面临象征化危机

有学者认为，我国环境刑法是典型的象征性立法，因为其不仅空洞无效且会稀释法益。［4］另有学者持否定态度，认为环境刑法兼具实用性与实效性，不可能使法益稀薄化。［5］由此不难看出，问题的关键在于两个命题的证成，下面分别予以论述。2．1命题一:我国环境犯罪刑事立法是否具有实效性。所谓法的实效性是指法对于规范义务人的约束力，［2］它是法有效性的社会学表征。申言之，环境犯罪的立法是否具有实效性就取决于相关立法的社会实际效果。有学者认为，对待环境犯罪我国立法应“胆子更大些，步伐更快点”，所以将污染环境罪由行为犯修改成为抽象危险犯恰当其实。［6］也有学者从环境犯罪的立案率为立法的实效性进行辩护，指出案件的立案、审判数量显著增加，同时认为不能以环境治理的复杂性和长期性来抹杀立法功效。［7］笔者认为上述观点值得商榷。理由如下:首先，上述观点误解了法实效性的含义。法的实用性是指法律在实际生活中的使用频率，它并不能代表法律的社会效果。不可否认在环境犯罪确立后，案件呈现出疯狂式的增长，但这并不能作为其实效性的论据，相反却可以成为无效性的证据。因为污染环境的犯罪案件增多，从反面论证了当前的立法超越了社会治理所能容纳的法律“体积”，而且此种立法技术逾越了民众与立法的沟通程序，直接演变成纯粹的社会控制工具，必然会将犯罪推向另一个极端。其次，环境形势优化之根本原因并不是刑事立法上的冒进。环境问题是一个全球治理性的问题，它从工业社会蔓延到风险社会。“对于环境破坏和环境污染可以给人类带来巨大风险和灾难的行为，我们即使采取最激烈的态度和最严格的措施来反对和阻止它，并且还肯定能够得到官方的全力支持，但是这种反对和阻止环境破坏和环境污染的各种努力终究还是有一个限度。”［8］之所以我国的环境问题在一定程度得到缓解，是由于非刑法以外的它法、国家政策、公民环保意识等综合作用的结果。例如，对于雾霾的治理，政府对秸秆燃烧所造成的污染危害问题积极宣传，并对违反者予以罚款;对于汽车排放的废气等问题，国家推行“限行”政策，同时提倡绿色出行。所有这些非刑法的措施才是环境问题得以改观的主要原因。笔者对于“重典治世”的思维一直持否定态度，因为实践中未必能取得应有的效果，恐怖主义犯罪与腐败犯罪的打击就是典型的例子。最后，域外的环境刑法同样饱受诟病。回顾环境刑法的先行者德国，有学者认为，如果深究环境刑法的立法动机就会发现，德国立法者或许根本不期待环境刑法能够产生积极的一般预防的效果，而是有限考虑到立法者积极维护环境的正面形象［9］。换言之，立法者宣称的强化环保意识与污染行为的社会危害性，无非是以保护高度抽象的环境利益为立法依据，只是在不区分各种环境利用行为之污染轻重的情形下，片面地在社会大众认知中，刻意塑造出环境利用行为的损害性，以合理化国家就所有的污染行为发动刑罚权，环境刑法因而沦为一部象征刑法。即使是美国，在打击环境犯罪时也表明，“那些主要依靠威慑和机械化施加处罚的执法策略不再受到重用”，“执法重点放在对公司进行法律培训上，帮助公司努力守法”［4］。除此之外，由于环境犯罪环境污染的累积性致使司法机关面临发生前难以预测、发生后难以证明的被动局面，所以法律在对其惩治上显得力有未逮。2．2命题二:我国环境犯罪刑事立法是否使法益稀薄化。有学者认为，我国环境犯罪刑事立法的修正逐渐使得其所保护的法益稀薄化，其具体表现为环境法益保护提前化而集结成为一种力量;进而对刑法固有的谦抑精神形成冲击。［5］也有学者认为，我国修订的环境犯罪刑事立法对于法益的保护仍为具体的人类的未来利益与未来人类的利益，而并非生态中心主义者所倡导的独立且与人的生命、身体无关的“环境”自身，其仍然可以还原为个人法益，所以不存在稀薄化倾向，且也没有动摇刑法精神的危险。［2］笔者赞成第一种观点，理由如下:其一，环境刑法所保护的对象是空洞的概念而非具体的实体内容。法益保护的提前化问题意蕴深厚，提前化虽然有导致法益稀薄化之危险，但与过度抽象化实属不同。环境刑法的立法宗旨是为了对犯罪施以威胁的姿态或情绪，所以它背后的内容就难以被有效地提取，最终形成了由“人类中心主义”向“生态中心主义”嬗变，有学者试图将其还原成为具体利益。本文认为，此举是行不通的，因为生态中心主义这一法益对象的设立已经脱离了以人为个体的社会，而将法益虚置。其二，刑法的谦抑性精神遭受侵蚀。有学者认为:“我国环境犯罪的立法从整体上看仍然是适度、有节制且具可操作性的，所以并未破坏刑法谦抑性精神内核。”［2］笔者认为此种说法是有问题的。按照张明楷教授的观点:“刑法的谦抑性是指刑法作为最后的手段，不可轻易启动，同时需要注意谦抑也并非处罚的范围越窄越好，而是应该由限定处罚向妥当处罚转变。”［7］那我们不得不追问对于环境犯罪何为妥当之举?本文认为可以从两个方面来理解:一方面，环境犯罪因受其所独有的累积性以及利己思维的影响使得其难以被发现或者不易被侦查，基于此种认识立法更应该向着强化实害犯地位、增强侦查能力等方向努力。事实上却相反，立法者通过将犯罪类型的异化将需要国家承担的责任转嫁给民众，是非理性的。另一方面，本文赞成对于重大危险的犯罪将其予以抽象危险犯设置，但将环境犯罪背后的法益视为高于个人法益是否恰当也并非不存在疑问。试问如果作为生态中最重要的一环，个体的法益尚不能保全，更遑论整个人类利益的实现。所以，置个人法益于不顾，而将弥散的稀薄法益作为立法之本势必会动摇刑法的根基。综上所述，本文认为当前我国环境刑事立法面临着象征性的危机。

3危机的克服

3．1注意环境刑法与环境行政法的衔接。实效性是法的灵魂，任何一部法的制定和施行都是为达(上接第2页)致此目的。但是我们应当对“实效性”和“合理性”予以区隔，否则盲目地追求前者，无疑会大为提高法的副作用，因此需要正确看待刑法与它法的关系。换言之，注意环境刑法与环境行政法的衔接。如所周知，环境刑法具有行政从属性，即我国环境刑法是以环境行政管制为起点而衍生出来，故而对于行政法有着天然的依附性，所以需要在实践中考虑这种关联。此种特质不仅反映在行为规制中，而且也渗透到责任的承担上。从立法层面来看，对于轻微危害环境法益的行为，应该优先纳入《环境法》的范畴，而不是直接考虑用刑法规制。对此，我国刑法的出罪设置也佐证了这一点，即情节显著轻微且危害不大的不认为是犯罪。从司法层面来看，要固守刑事违法与行政违法的二元违法体系。无论是环境犯罪抑或是违法行为，都具有累积性的共同特征，这意味着对法益的损害定格前是抽象且隐形的，不易被发现和还原。面对破坏环境的行为时，需要司法者对于行为人的情节综合考量，藉由社会危害性或法益侵害程度决定部门法的选择。3．2合理吸纳民众诉求，将社会非理性期待排除在外。民众诉求反映出法律受众对于自身利益的关切。民意的涌动，引起了世界各国的关注，它也不再被简单地只当作一个政治话题来研究，还可能被视为哲学问题、历史问题等。基于此种原因，我国环境刑法也需要对于民意给予必要的考量。申言之，刑事立法和司法的过程是民众与国家的双向互动，所以民众对于风险社会下环境形势的担忧和恐慌，需要立法者予以必要的关照。不可否认，民众诉求的介入是我国民主推进过程中正当且必要的强大动力。但是需要指出一点，这种诉求必须是对于理性的社会期待，而非一种虚幻的社会危机。自人类进入“风险社会”之后，危险的感觉也变得脆弱和敏感。这种情形反映在环境刑法中就是民众的诉求变得抽象和不理性。例如，开始尝试将预备行为正犯化、抽象危险犯立法常态化，而这一切都是民众社会不安感的体现。显然，这是社会的非理性期待，并不能真实反映社会实态。故而，立法者在立法过程中，需要对民众的诉求进行甄别、筛选，将非理性思维排除在外。本文认为，行为的出罪与入罪本质上是社会危害性的表征，故而民众的诉求合理与否的判定需要以此为参照物。唯有如此，我国的环境刑法才不会迷失在一片喧嚣声中。3．3不再扩大现有的环境犯罪圈。扩大环境刑法犯罪圈的依据是环境犯罪的严重社会危害性。有学者指出，环境犯罪是一种隐形的持续犯，不仅危害当前人类的生存，而且将波及未来的国家子民。［10］这种评价并非耸人听闻，但并不意味着严刑峻法就是王道，对此需要结合环境问题自身的特殊性，从宏观上予以考量。本文认为环境犯罪危害具有潜在性和累积性，所以结果严重危害与个别行为的严重危害并非同一问题。例如，我国《刑法》中对倾倒固体垃圾、废物行为的规制，由于规定的固体垃圾或者废物有数量的要求，故而少量倾倒并不构成本罪。但是对废物的倾倒是由多人无意识联络所造成的情况，如何进行处理便成为难题。

本文认为可以对传统的共同过失罪予以改良适用，而非增设新的罪名。

作者:马钰淇 单位:河南警察学院