罪数论与竞合论刑法分析

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摘要：罪数论与竞合论的体系话语与分类方法不同，我国当前没有必要推翻罪数论并全盘引入竞合论。否则可能出现知识对接的难题和司法适用的困惑：现有的牵连犯形态在竞合论中缺乏体系地位安置；有权解释和竞合论原理冲突；支撑竞合论的行为个数理论判断标准不明确，国内缺乏必要的知识储备和基础。因此，罪数论更加适合我国刑法理论和司法习惯的现实。同时，我国的罪数论体系可以进一步完善：重视想象竞合犯的明示机能；承认吸收犯是包括的一罪，将伴随犯、不可罚的事前事后行为，及法条竞合犯中的吸收关系归入吸收犯的范围；在法条竞合犯中，消解吸收关系和择一关系，承认特别关系和交叉关系，限缩单纯的一罪，扩张包括的一罪。

关键词：罪数论；竞合论；路径选择；体系完善

一、问题的提出：我国当前犯罪竞合理论的体系之争

日本及我国所称的罪数论，或德国所谓的竞合论，虽然存在一定方法论和解释进路的差异，但着力解决的都是犯罪竞合情况下如何妥当定罪量刑的问题。在这个问题上，我国普遍使用罪数论的概念，如吴振兴教授早在1996年就出版了《罪数形态论》的专著。国内学者也指出，立足于罪数，“实质一罪、法定一罪和处断一罪的分类方法，成为学界通说”①。实践中，司法机关已经熟悉并习惯了此种理解，②其他学者虽然用语稍有差异，但一般都维护了罪数论的思考方法和体系搭建，如张明楷教授就在罪数论标题下讨论一罪与数罪的关系。基于避免重复评价的原理，将罪数划分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和并罚的数罪，主要对应和解决了法条竞合犯、连续犯、想象竞合犯等归责难题。③正如刘宪权教授所说，我国的罪数论是一种借鉴日本刑法学说，随后经国内学者结合中国刑法分则处罚规定的实际情况，如转化犯、某些牵连犯的数罪并罚等，进行了本土化改造的理论，整体上和日本的罪数论契合。④然而，近年随着德国刑法学在国内的传播发展，一种新的观点逐渐兴起，即我国应当改变或放弃作为通说的罪数论，转向竞合论。以三大竞合的想象竞合、法条竞合和实质竞合，代替单纯一罪、包括一罪、科刑一罪和并合罪的划分。如有学者主张，我国应引入德国的竞合论，然后和现有的罪数论并存，形成“两个具有交叉关系的独立理论系统”。⑤陈兴良教授说：“力图以犯罪竞合论取代罪数论……这是具有见地的。”“在我国刑法学界，尽管竞合论的研究才刚起步不久……从罪数论向竞合论的转变也在悄然发生。”①周光权教授也指出：“竞合论不仅揭示犯罪个数，而且揭示犯罪个数之间的竞合关系。如果仅仅以罪数形态论、一罪与数罪概括，难以达到这种效果。”②这样，同是解决犯罪竞合情况下的定性处罚问题，当前国内出现了罪数论说和竞合论说的对立：前者亲和于国内的通说，支持者主要有张明楷教授、赵秉志教授、黎宏教授等；③后者是国内的有力说，得到了陈兴良教授、周光权教授等的支持。④罪数论是日本的通说，山口厚教授、西田典之教授等在自己的体系教科书中均是如此主张；竞合论源自德国，除了竞合论框架内部的一些争议外，⑤尚未见到德国学者反对竞合论，或以罪数论思考的观点。那么据此，我国是否有必要“弃日随德”，推翻罪数论引入竞合论？以下，笔者将就此问题展开讨论解释。

二、德日刑法犯罪竞合理论的整体考察

（一）竞合论的内部争议与梳理分析。在想象竞合的问题上，德国刑法第52条规定，如果同一行为侵犯数个刑罚法律或者数次侵犯同一刑罚法律，那么只科处一个刑罚。如果数个刑罚法律被侵犯，那么根据以最重的刑罚相威胁的法律确定刑罚。日本刑法第54条也规定，一个行为同时触犯两个以上的罪名，或者作为犯罪手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。这里竞合论中的一个行为同时违反数个刑罚法规，就是指行为单数的异种一罪（ungleichartigeTateinhe－it），⑥即对应我国刑法理论中的想象竞合犯。日本刑法第54条中的一个行为同时触犯两个以上罪名，也是同理。只不过其后条文中的作为犯罪手段或结果的行为触犯其他罪名，根据其最重的刑罚处罚，是对牵连犯处断原则的规定。⑦这样我们就可以看出，无论是德国的竞合论抑或日本的罪数论，想象竞合犯都适用从一重处断原则。但是在法条竞合的场合，竞合论就不再相对稳定，其内部也存在诸多争议。首先，在概念形式上，在德国，法条竞合多被称作法规竞合或法律单数，如有学者指出：“虽然在形式上实现了多个行为构成，但是，通过对其中一个行为构成的惩罚就已经可以完全清偿这个事件所具有的不法内容与责任内容时，人们就会谈论法规竞合（dieGesetzeskonkure－nz）。”然而，德国联邦法院并不倾向采用法条竞合或不纯正竞合的概念，而是更加赞成使用法条单一（Gesetzeseinheit）。⑧其次，在法条竞合的类型划分上，宾丁认为法条竞合可以分为特别关系、补充关系、吸收关系和择一关系，而施特拉腾韦特和库伦教授则认为，法条竞合的四种形式分别是特别关系、吸收关系、补充关系和不受处罚的后行为。⑨显然，这里的择一关系和不可罚的事后行为并不具有对应性，即使是同样使用了特别关系、吸收关系和补充关系的概念，不同的德国学者赋予其的内涵和范围也不同。比如罗克辛教授的观点，不可罚的事后行为既不属于择一关系，也不具有独立的类型性，而是属于吸收关系的适用范围。瑏瑠根据当前德国学界的主流观点，我们可以作出如下梳理：竞合论中，法条竞合主要是指特别关系、补充关系、吸收关系。第一，特别关系是指一个法条包含了另一个法条的所有要素，如德国刑法第224条第1款第2项借助危险工具的身体伤害与第223条身体伤害罪，前者就是特别法，后者是一般法。第二，补充关系的法条竞合是指一个行为触犯多个法条，而其中一个法条只有在另一个法条不适用的时候才能得以适用。如德国刑法第246条第1款侵占罪与265条a第1款对自动售货机或公用通讯网等的骗取给付罪之间等（形式的补充竞合），以及过失犯罪与故意犯罪之间等（实质的补充竞合）。也就是说，某一行为可以既符合故意犯又符合过失犯的法条规定，此时只有在故意犯的法条不适用的时候，才能够适用其对应的过失犯条文归罪。第三，吸收关系的法条竞合是指两个犯罪之间具有伴随关系，一种不法总是伴随另一不法发生，于是这种伴随行为便可以被另一行为吸收评价，其不法不再具有独立地位。比如德国刑法第243条第1款中规定的入室盗窃罪，便吸收了第123条非法侵入他人住宅罪。此外，在侵占罪和盗窃罪之间，比如行为人为了进入被害人家里盗窃而事先侵占了钥匙，即不可罚的事前行为；或者在盗窃罪和毁坏财物罪之间，比如行为人基于盗窃的意思，从被害人处盗窃了一个值钱的花瓶后又将花瓶摔碎，两个行为之间即不可罚的事后行为，也被认为属于法条竞合的吸收关系。（二）罪数论的内部争议与梳理分析。在日本，较之于德国刑法第52条规定的同种想象竞合（一行为数次侵犯同一刑罚法律）及异种想象竞合（一行为侵犯数个刑罚法律）①稍有区别。日本刑法第54条没有对想象竞合犯内部进行区分并在条文中规定牵连犯。在想象竞合犯和牵连犯之上，学者将两种竞合统称为科刑的一罪，从一重处断。②换言之，与竞合论立足于行为数的基点划分不同，日本刑法立足于罪数，将犯罪竞合的类型性归责划分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和并合罪。其中，单纯的一罪主要对应法条竞合犯，包括的一罪主要对应连续犯、共罚的事前行为和事后行为等，科刑的一罪主要对应想象竞合犯和牵连犯，并合罪即研究的是数罪并罚。③在处断原则上，除科刑的一罪外，包括的一罪是指将原本可以构成数罪的行为包括性地作为一个违法和犯罪评价处理，“在具体适用法律时，仅适用一个重罪法条，作为重罪一罪来处断”④。1．包括一罪的范围界定日本刑法理论中讨论的包括的一罪主要有四种类型，分别是吸收关系的一罪、集合犯、连续犯和共罚的事前事后行为。首先，吸收关系是指被伴随行为对伴随行为的法益侵害结果和违法性吸收。比如行为人开枪杀害被害人时，子弹同时穿透了被害人身穿的名贵西服，日本刑法第261条毁坏器物罪就被第199条杀人罪吸收了。其次，集合犯是指某种犯罪的构成要件本身就要求了多个法益侵犯行为的存在。最为典型的是赌博罪，行为人多次实施赌博行为，也只构成日本刑法第186条第1款常习犯的赌博罪一罪；同样，行为人作为商店营业者多次出售猥亵物品或假冒伪劣产品的，也只构成属于营业犯类型的一罪。再次，1947年之前日本刑法第55条曾对连续犯做出明文规定，认定“连续实施的数个行为在触犯同一罪名时，作为一罪处断”。但是，由于司法实践中出现疑问，即如果整个法益侵害过程作为连续犯，其中的一部分行为已经被发现并作出有效确定的判决，此时又发现了此前还没有查处的侵犯同一罪名的犯罪事实，那么基于一事不再理的原则，整个连续行为就不能再评价，导致出现违法评价不周延的结果。因此在具有协调刑事诉讼法和法院审判效力的考量下，刑法条文中关于连续犯的规定被废止了。但是，虽然不再具有法律明文规定，但是在行为人实施的法益侵害连续行为的处理上，现在日本最高裁判所还是会采取一罪处断的方法，不排除并合犯的适用。只是在学理上，解释为构成数罪并罚的案件中，如果行为人由于法益侵害行为间隔时间较长，或侵害对象即具体的受害人不是同一人，由此就否定连续犯的成立，那么还可以认为实务中对连续犯的处罚具有一致性。最后，对不可罚或共罚的事前事后行为来说，司法机关在理论上对其作为一罪归责的处断原则并无争议，无论是基于禁止重复评价原则抑或事后行为人不具有采取适法行为或恢复法益状态的期待可能性，都可以得出一事不二罚的结论。如果行为人侵犯了新的法益，使得事前事后行为与实行行为侵犯的法益指向和规范保护目的不具有同一性，比如甲从乙处盗窃一辆价值20万元的汽车，然后蒙骗丙，谎称此车为国内限量版，价值50万元，出售给丙的，那么就当然可以数罪并罚。2．单纯一罪的晚近发展日本刑法中的单纯一罪主要指法条竞合的罪数形态。在法条竞合犯的分类问题上，不同学者展现出了不同的观点。学界通说主张法条竞合可以划分为特别关系、补充关系、吸收关系与择一关系。第一，特别关系最为明确，是一个行为触犯的法条之间的特别法和一般法的关系，比如第253条业务侵占罪和第252条侵占罪。第二，补充关系是指法条之间存在基本的构成要件和补充的构成要件的关系，司法机关只有在基本的构成要件法条不能适用时，才适用补充的构成要件法条处罚。比如某一犯罪的既遂犯和未遂犯，故意杀人的话，构成杀人既遂就不能再对杀人未遂进行处罚，反过来说，不构成杀人既遂的时候才能补充适用杀人未遂的罪名和刑罚。再如，第110条对建筑物等以外之物放火罪，对第108条对现住建筑物等放火罪和第109条对非现住建筑物等放火罪来说，也是补充法条与基本法条的关系。第三，吸收关系是指造成法益侵害的某一行为经常为另一行为伴随时，对前者的评价就足以达到处罚周延效果，因此伴随行为就被吸收，不再单独评价，如团藤重光教授所讲“一个法条将另一个法条予以吸收”。但必须说明的是，即使是承认吸收关系的学者，也指出吸收关系和前述的补充关系法条竞合、包括一罪中的吸收关系的一罪及不可罚的事后行为间，理论划分上可能存在疑问。①第四，择一关系是指一个行为存在复数个构成要件适用可能，司法机关选择采取其中一个后法条间隐含一种势不两立的关系。被认为符合择一关系类型的法条竞合典型是第252条侵占罪与第247条背任罪。只不过择一关系是否有独立存在的正当性和必要性，对此有学者也提出了疑问。②针对上述划分，西田典之教授认为法条竞合只包括特别关系和吸收关系，“有人主张，法条竞合还包括补充关系、择一关系，但本书认为无此必要”③。山口厚教授则认为，首先，通说中法条竞合的吸收关系，实际上是包括的一罪，而非单纯的一罪。其次，补充关系本质上是特别关系的一种，因为从基本法的构成要素中去掉一部分，就可以构成补充法。比如对第108条现住建筑物放火罪和第109条非现住建筑物放火罪来说，去掉现住建筑物和非现住建筑物的要素后，就变成了符合第110条规定的“放火烧毁前两条规定以外之物”的放火行为。所以，基本法和补充法之间也具有一般法和特别法的性质，补充关系和特别关系也应当被归类为包摄关系。也就是说，如果复数法条之间完全没有构成要件的重合，属于对立、矛盾性质的话，就根本不可能构成竞合。进言之，所谓的法条竞合中的择一关系可以被重新解释，是指两个法条处于构成要件交错的场合。这一交叉并不是像特别关系或包摄关系那样大圆套小圆式的全交叉，而是不完全重合圆的部分交叉，侵占和背任等通说中的事例即是如此。因此，法条竞合实质上“可区分为（1）包摄关系（特别关系、补充关系）和（2）交差关系（择一关系）”④两种类型。由以上分析可以看出，同德国的情况相近，日本刑法学中的法条竞合理论也比较不稳定，正如张明楷教授所说，在学界，除了特别关系外，其他三种类型的法条竞合都存在较大争议。⑤

三、我国没有必要推翻罪数论并全盘引入竞合论

（一）竞合论与罪数论的区别与联系完成了以上理论梳理分析，接下来要回答的问题的是，我国是否有必要进行罪数论到竞合论的转向和建构？笔者以为，竞合论诚然具有自身的合理性，但继续采用罪数论也没有什么不妥当的地方，罪数论和竞合论并不是对立的关系，两者没有绝对的对错优劣之分，只是归责切入点和学术话语表述有所差异。张明楷教授也说：“罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同，只是研究路径略有不同，部分用语与归类有所不同，因而导致对部分问题（现象）的处理不同。”⑥通过罪数论和竞合论的异同比较，我们可以发现：第一，概念用语上，罪数论和竞合论并不完全对等。前者中的单纯一罪、科刑一罪、并合罪的主要内容即使大体可以解释成为对应后者中的法条单数、行为单数和法条复数，但日本刑法理论中包括的一罪在德国刑法中没有独立与之对应。第二，归类范围上，即使是用语相近的概念，两论中术语适用的外延划定也不完全相同。首先，罪数论中单纯的一罪包括持续犯与法条竞合犯，但持续犯在竞合论中属于行为单数，与想象竞合犯归为一类。其次，科刑的一罪包括想象竞合犯和牵连犯，但竞合论根本就不承认牵连犯的概念。再次，包括的一罪讨论吸收关系的一罪，可谓之吸收犯或附随犯，以及集合犯、连续犯、不可罚的事前事后行为，但这里的吸收犯，即一行为通常伴随另一行为出现的法益侵害，在竞合论中被划入了吸收关系的法条竞合犯；集合犯和连续犯被划入了实质竞合，即作为数罪归责；不可罚的事前和事后行为在德国也是法条竞合，即吸收关系的法条竞合犯。第三，理论基点和体系定位上，罪数论思考的出发点是一罪与数罪的关系，即行为人构成了罪，是用一罪还是数罪配置妥当；竞合论的出发点则是一行为与数行为的关系，侧重对行为的刑事责任评价，用一法条还是多法条定性准确。因此，在这个问题上，松原芳博教授认为，在整个刑法学体系中，日本的罪数论是被定位在犯罪论的问题，德国的竞合论是犯罪论之后的刑罚论的问题。①但笔者以为，罪数论中也包含了刑罚论，竞合论中也体现了犯罪论，两者在研究进路上确实存在形式的差异，但在实质层面，就罪数论和竞合论究竟解决的是行为定性还是刑罚裁量这个问题而言，两种体系并没有本质区别。归根到底，罪数论和竞合论中的概念术语及归类范围具有形式的不同，但并没有使两论处于对立矛盾的关系。在本质上，二者试图解决的都是“一、在犯罪成立阶段，被告所犯之罪究属一罪抑或数罪？二、在犯罪处罚阶段，对于已成立之数个犯罪，究应如何予以处罚”②的问题。那么，衡量学说是否合理的主要标志，在于得出的刑罚裁量的结果是否具有合理性。在这一点上，两论归责的进路是一致的，司法人员在处理案件时，进行的也都是关于行为定性和刑罚定量的思考，进而追求罪责刑适应的妥当处罚，或言之，定罪和量刑本就是紧密联系，不可分割的。（二）竞合论与我国刑法对接的知识论难题笔者以为，我国不仅没有推翻罪数论的必要性，而且如果全盘引入竞合论，反而可能带来知识对接、体系协调方面的问题，弊大于益。1．牵连犯的体系困惑德国的竞合论中没有牵连犯，这一点在我国当前就不易接受，如果改革，牵连犯是属于想象竞合犯还是法条竞合犯，就难有定论。本来，牵连犯实施了数个行为，触犯了数罪，在这一点上区别于想象竞合犯只有一个行为、触犯数罪的形态特征。③可是，牵连犯的处断原则一般情况下是从一重，法律有规定的情况下数罪并罚，这样就和法条竞合犯特别法优于一般法的归责方法完全不契合，或言之牵连犯在法院裁判刑上和想象竞合犯是一致的，同属“处断的一罪”。④因此，我国刑法通说使用的“处断的一罪”的概念和日本刑法理论中的“科刑的一罪”的概括，就有异曲同工之妙，其使得想象竞合犯和牵连犯能够在同一归类下很好地包容起来。反之，竞合论中，按照法条竞合、想象竞合和实质竞合的划分，牵连犯划入哪一类都不合适，因为它既不是想象竞合的行为单数，也不是法条竞合的特别法优先。并且，牵连犯是手段行为、目的行为等构成了数罪，最后定一罪；法条竞合犯是刑法分则条文之间存在竞合，而行为人实施的行为只构成一罪，是本来的一罪、单纯的一罪，在这一点上牵连犯和法条竞合犯形成了难以调和的对立。在我国刑法理论和实践承认牵连犯概念的前提下，把牵连犯并入想象竞合犯或法条竞合犯都不是妥当的解释方法。固然，我国已有学者提出，想象竞合和想象竞合犯之间、法条竞合和法条竞合犯之间不是一个同等概念。⑤但如果有其他学者一定要据此再主张，根据“从一重的处断”原则把牵连犯和想象竞合犯一起划入想象竞合，即行为单数之下；或者根据行为个数把牵连犯和法条竞合犯一起划入法条竞合，即法条单数之下。笔者以为这种解释也是不完全妥当的。因为当说牵连犯是法条竞合时，牵连行为之间的法条并不一定是竞合关系，比如行为人甲实施杀人行为时故意或过失地损坏了被害人贵重的衣物，故意杀人罪和故意毁坏财物罪的法条间难言有包容或交叉关系，更不用说，过失毁坏财物的场合根本不构成犯罪，刑法没有规定此罪名或法条，又何来法条竞合犯和法条竞合？想象竞合的场合也是类似的，如果有学者一定要说牵连犯虽然不是想象竞合犯，但它是想象竞合，实在难免令人产生疑问，不是想象竞合犯的行为何以被冠以想象竞合的名称？这不利于国民对法的理解和一般预防。也许正是有此考虑，德国刑法理论在竞合论三大竞合的体系划分和名称设定上，根本就没有承认牵连犯。而在日本罪数论的体系下，用科刑的一罪的范畴，较之于想象竞合就能够为牵连犯提供更自然协调的体系地位和“安身场所”。2．司法解释结论与竞合论原理不兼容我国目前通说的罪数形态论全面导向竞合论之后，不仅知识论改革成本相对较大，对司法实践而言，也可能会使办案人员产生理论接受和适用的困惑。在德国，行为人甲一脚踢开被害人家的房门或者通过损坏门窗的方式入户盗窃的，被认为是法条竞合；行为人乙盗窃一把手枪后藏在家中非法持有此枪的，也是法条竞合；行为人丙喝醉了酒，盗窃被害人财物，然后又醉酒驾驶汽车逃跑的，被认为是想象竞合犯；行为人丁实施了抢劫行为后逃跑，被害人在后面追捕丁，此时丁对追捕者开枪射击，打死被害人的，被认为是普通抢劫与谋杀罪的想象竞合。①以上案件的定性是在德国刑法理论和实务中没有争议的，可是其结论在我国并不一定合适。比如，我国最高人民法院在2001年5月23日的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》规定，行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。这也就是说，最高人民法院认为抢劫行为和灭口行为是两个行为，杀人灭口不在抢劫罪的构成要件之内。那么，抢劫后抗拒抓捕致人死亡的行为，也应当和抢劫罪数罪并罚，在本案中构成抢劫罪和故意杀人罪的实质竞合，而不是想象竞合。在这个问题上，陈兴良教授主张的竞合论语境体系和我国司法实践的有权解释趣旨就形成了矛盾，②其不仅是在量刑结论上，更是在定性思考的对行为数认定的起点上，不易调和。同样的，在行为人构成连续犯的场合，德国认为是数罪并罚的实质竞合，而我国刑法分则中规定了大量“多次”情节，如多次盗窃的构成一罪；不可罚的事后行为，德国认为是法条竞合，我国理论和实务界却并不是如此理解。因此可以说，同牵连犯一样，这些具体犯罪形态的归责分歧使得竞合论在我国显得“水土不服”。3．行为个数判断标准不明确罗克辛教授指出：“竞合论的中心课题，就在于确定何谓一个行为，何谓数个行为。”③可是，何谓一个行为、数个行为，或谓之刑法行为个数的标准是什么，这一问题遑论我国，就是在德国也没有很好解决。就专门研究行为属性的行为论如何存在或是否有必要存在的问题而言，诚然，在大陆法系除了三阶层、二阶层的犯罪论体系外，还有行为、构成要件、违法性、责任的四阶层体系。虽然有学者主张“不同于行为属性论的犯罪论，行为论具备独立地位”④，但事实是，行为论阶层在我国当前主流的犯罪论研究中并没有取得独立地位；⑤即使在德国，有学者也指出，如果刑法理论致力于回答如何理解行为（Hand－lung）的问题，这种努力可能并没有什么特别的收获，因为对行为的“定义，如果人们还能找到的话，必须作出一般的规定，以至于它毫无体系价值”⑥。虽然德国有观点提出自然意义的一行为说、自然的行为单数说、构成要件的行为单数说和法的行为单数说标准，⑦但我国学者对犯罪竞合理论中行为的解释，与德国竞合论中的见解并不完全相同。张明楷教授就对德国行为标准的区分理论提出疑问：“按照德国竞合论的通说……认定行为单数与行为复数难以被我国刑法理论接受。”⑧国内还有学者指出，就行为的性质和内涵而言，“在我国，对于此问题的研究也远未引起刑法理论界的充分关注，研究成果较少”。并且更为重要的是，德国刑法学界在竞合论中倾向构成要件行为单数概念的法规范的思维方式，可是，这种思路未必是完全妥当的。因为“以法规范的思维逻辑来理解想象竞合犯的行为性质和涵义，混淆了评价客体与客体评价的关系”。⑨也就是说，当前在学界，学者们莫衷一是，尚未找到一个统一的刑法中明确有效的行为定义和标准。本论尚处于研讨和发展中，那么，仅就体系论的选择而言，以行为个数理论为基础构建的竞合论，就恐怕没有罪数论在司法适用中稳妥。尤其是现阶段我国在法治建设仍处于完善期，司法人员理论素养远没有达到德国实务界那样高度发达的情况下，罪数论可能比竞合论的适用更能减少犯错，有利于法院对行为人公平准确地定罪量刑。因此综上所述，笔者以为，我国仍然维持罪数论的体系和话语是合理的，竞合论并不一定完全适合我国。正如张明楷教授所说：“我们虽然可以吸收竞合论的部分内容，但不可能完全由竞合论取代罪数论。”瑏瑠讨论犯罪竞合时，在如何定罪处罚的罪数论和竞合论之争中，前者较为妥当，或者退一步说，罪数论的体系、话语即使不是最完美的，在我国当前的路径选择上也是最稳妥合适的。

四、立足罪数论的我国犯罪竞合理论完善

我国现有的罪数论路径虽然稳妥，却也存在一些自身的问题和争论，可以进一步厘清发展和修正完善，竞合论中的有益思考方法也值得我们学习借鉴。笔者以为，立足于罪数论的基本立场和构造，我们可以将罪数形态划分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和数罪并罚，只不过，在具体内容上还可以做出进一步的解释。首先，单纯的一罪是指行为人实施了侵害一个法益的一个行为。这种情形本来就是一罪，只是法条选择和适用上存在竞合，持续犯和法条竞合犯属于单纯一罪，对此并无太大争议。其次，包括的一罪是指行为人的行为产生了复数的法益侵害结果，但司法机关仅以一罪处理，以一个法条包括性地作出评价。在包括一罪内，可以划入我国刑法理论中的有吸收犯、不可罚的事后行为以及连续犯，这里的吸收犯，相当于德日刑法理论中的伴随犯，或谓之包括一罪的吸收关系，因为国内通说已经存在吸收犯的概念，就没有必要再引入伴随犯的术语。最后，科刑的一罪是指行为人的行为侵犯了数个法益，构成数罪，但最终科处刑罚时，按照从一重的一罪处罚即可。想象竞合犯和牵连犯是典型的科刑的一罪。（一）想象竞合犯明示机能的重视对此划分体系，需要说明的是，科刑的一罪与包括一罪的界限在于，虽然两者都在事实上构成数罪，但在规范评价层面：原则上科刑的一罪是定数罪，罚一罪；包括的一罪是定一罪，罚一罪。这里的定数罪或一罪指的是法院宣告的法条适用和罪名个数，包括的一罪只适用一个法条，科刑的一罪则适用多个法条，只是量刑时选取刑罚最重的一个法条适用。比如，故意杀人导致被害人死亡，既遂犯吸收未遂犯的场合，法院不会宣判行为人既构成故意杀人未遂，又构成故意杀人既遂，最后定既遂的故意杀人罪。但在行为人本想开枪杀死甲，但因为枪法拙劣，射击一枪后没有打中甲，却打死了甲身边的乙的案件中，如果采取具体符合说的立场，法院就需要宣告行为人既构成故意杀人未遂，又构成过失致人死亡，从一重处断。行为人通过判决书明白自己犯了什么罪，进而促进特殊预防和一般预防的效果，这就是德国学者倡导的想象竞合的明示机能（Klarstellungsfunk－tion）①，也是想象竞合犯和法条竞合犯的区别所在。张明楷教授就指出，法条竞合和想象竞合的法律后果明显不同，两者的区分是必要的，也是可以区分的。②虽然我国有学者主张，当在解释学的构成要件判断和司法实践的疑难案件处理中，遇到两个或多个罪名交叉时，为了最大限度地保护法益，可以不区分法条竞合和想象竞合，而以大竞合论视之。③然后在大竞合论内再全部适用从一重原理，即“立法者已经厌倦了是‘特别法优先’还是‘重法优先’的无谓争论，认可了无论法条竞合还是想象竞合，均从一重处罚”④。但是，这种大竞合论将想象竞合和法条竞合混淆在一起，不仅否认了想象竞合的明示机能，也在方法论上难免令人产生疑问：如果一个刑法问题在理论上存在难题，学者就不继续思考和尝试解释，而是直接放弃区分。把这种逻辑贯彻到底，那岂不等于说我国刑法也没有必要区分故意犯和过失犯、没有必要区分犯罪行为和非犯罪行为，只要出现了法益侵害结果，一并混为一谈，从一重处理即可？因此，大竞合论并不值得提倡，其方法论弊大于利。我国司法机关在今后的判决书中，也应当全面采用和发挥想象竞合犯的明示作用，使得行为人知晓自己犯了哪些罪，今后应当如何行为而不再犯这些罪，贯彻罪数论的教育预防机能。（二）吸收犯的体系重构我国罪数论通说承认吸收犯，⑤但国外却无吸收犯这一独立概念，只有伴随犯或吸收关系的包括一罪的术语。这涉及两个问题：其一是否有必要废除吸收犯；其二假设保留吸收犯，它在罪数论中的体系地位如何安置。关于吸收犯的存废和解释问题，当前国内主要有四种观点：其一，保留说。本说是多数说。⑥其二，否定说。有的学者否定吸收犯的独立性，如周光权教授指出，吸收犯是一个似是而非的模糊概念，其应当被分解还原为不可罚的事前事后行为，以及法条竞合犯下的吸收关系。⑦其三，限制说。有学者承认吸收犯，但将吸收犯限制为共罚的事前和事后行为两种形态，这其实否定了伴随犯或附随犯的概念，黎宏教授持此说。⑧其四，模糊说。有的学者绕开了这个问题，不采用吸收犯的名称，而是采用包括一罪下的吸收一罪的概念，在吸收一罪内讨论了附随犯和共罚的事后行为等，张明楷教授即是如此处理的。①以上观点都对吸收犯的内涵和外延进行了一定改造，形成分歧的原因或谓之解决问题的关键是：吸收犯、吸收关系的法条竞合犯、包括一罪的吸收关系，如何对三者的关系厘清梳理，笔者以为：首先，法条竞合犯的吸收关系在德国指的是伴随的不法（Begleitunrecht），“在对更严重的不法施加惩罚之时，该伴随的不法也就一同处理了”②。伴随犯和不可罚的事前事后行为在德国都属于法条竞合。竞合论没有包括的一罪，但在日本伴随犯和不可罚的事前事后行为被安排在了吸收一罪之内讨论，这个吸收一罪不是单纯一罪，而是包括一罪。③由此可见，在吸收犯的解释上，周光权教授体现了竞合论的思路，张明楷教授体现了罪数论的方法。前面已经分析过，日本的罪数论更加适合我国，因此，立足于这一立场，在伴随犯和不可罚的事前事后行为究竟是法条竞合犯还是包括一罪的分歧上，将两者安排在包括一罪内更妥当。如果有学者一定要说伴随犯是法条竞合，正如我们经常举的例子，行为人甲开枪射杀被害人，同时因子弹穿过损坏了被害人穿在身上的贵重西服。在故意杀人罪和故意毁坏财物罪之间主张成立法条竞合，这可能并不符合国内学者对法条竞合犯的理解。同理，不可罚的事前事后行为也是如此，比如行为人乙盗窃一串天价葡萄，在承认其构成盗窃罪的前提下，乙把葡萄拿回家自己洗洗吃了，我们一般也不会认为本案构成盗窃罪和故意毁坏财物罪的法条竞合。其次，既然承认伴随犯和不可罚的事前事后行为定位在包括的一罪，那么紧接而来的是吸收犯对应的是伴随犯还是不可罚的事前事后行为，抑或对应两者的问题。黎宏教授认为吸收犯仅指不可罚的事前事后行为；周光权教授认为吸收犯可以一分为二，分别为不可罚的事前事后行为以及竞合论意义上的法条竞合的吸收关系。反过来等于说，我们可以理解为伴随犯和不可罚的事前事后行为都属于吸收犯；张明楷教授没有采用吸收犯的概念，而是在包括一罪下使用了吸收一罪的概念，他也没有使用伴随犯的概念，而是使用了附随犯的说法。虽然用语上有微妙的差别，但在解释附随犯时他也举到了意图杀人的子弹打穿西服的例子。通过比较可以看出，附随犯和日本刑法中的伴随行为，或谓之伴随犯的概念应当具有对应关系。换言之，可以推论在张明楷教授的罪数论体系中，假设我们使用吸收犯概念的话，吸收犯也包括了伴随犯和不可罚的事前事后行为两者。因此，在这一点上，可以认为学者们的观点本质上具有协调性，或言之，承认伴随犯的独立性，将其和不可罚的事前事后行为一并归属于吸收犯，这种体系安排具有合理性。不承认伴随犯的话，例如射杀被害人的子弹同时故意或过失毁坏价值数千元西服的案件，就可能实在不易评价，因为其既不是不可罚的事前事后行为，也不易被解释为牵连犯。本文采取承认吸收犯的立场，并认为吸收犯包含伴随犯和不可罚的事前事后行为，将其定位为包括的一罪。这同时意味着，法条竞合犯中的吸收关系不再具有独立地位，将吸收关系的法条竞合并入包括一罪的吸收犯，可以避免分类重复。正如山口厚教授提到的，对吸收关系来说，“既然能够肯定存在着复数的法益侵害事实，就应该将其理解为并非法条竞合而属于后述的包括一罪”④。（三）法条竞合犯的范围定型除去吸收关系，法条竞合犯剩下的特别关系、补充关系、择一关系，还存在进一步解释厘清的余地。首先，对补充关系而言，补充关系在我国常举的例子是，走私武器、弹药罪，走私淫秽物品罪等走私犯罪和走私普通货物、物品罪。也就是说，不适用走私特殊货物、物品罪的时候才可以补充性地适用走私普通货物、物品罪，但既然是法条竞合，就意味着复数法条之间一定具有全部或部分的交叉。正如有学者指出，这种补充关系实际上也可以被划入特别关系。⑤其次，对择一关系而言，有学者认为择一关系指的是“势不两立”的法条之间适用了本法条就不能适用彼法条。比如我国刑法中的非法拘禁罪和绑架罪，在行为人出于索取债务的目的，非法拘禁、扣押第三人的时候，在非法拘禁和绑架罪之间发生了竞合，但刑法第238条第3款规定了以非法拘禁罪论处，就排除了彼法条而只能适用本法条。同样，在故意伤害致人死亡、暴力干涉婚姻自由致人死亡、非法拘禁致人死亡、虐待家庭成员致人死亡等的场合，这种结果加重犯和过失致人死亡罪也产生了择一竞合。①有学者认为，对立的法条之间不能够成立竞合，择一关系其实指的是复数法条之间有关犯罪构成要素规定部分重合的交叉关系。②笔者以为，两论的观点其实并不矛盾，只是论述角度不同。就法条竞合而言，其既然在日本被称作单纯的一罪，在德国被称作法律单数，就揭示了法条竞合犯一定是触犯了一罪，定一罪的时候当然排斥它罪的适用。在这个意义上说，所有的法条竞合犯在法院宣判和规范评价时都是择一性的。只不过，这种势不两立不等于在事实评价上两罪完全没有交叉，比如非法拘禁罪和绑架罪，在行为人为了索取债务拘禁第三人时，法条选择上就发生了竞合。同样的，某些结果加重犯和过失致人死亡罪之间，在具有过失致人死亡的客观结果和主观罪过场合，也产生了基本犯以外过失的加重犯这一部分和过失的单独犯的重合，也就是结果加重犯和过失犯的交叉竞合。因此，在这个意义上说，德国刑法主流学说认为，被解释为法条间势不两立关系的择一关系不属于法条竞合，③而被解释为法条之间具有交叉关系的择一关系的法条竞合则在日本获得了赞同，④并且，我国通说中也主张交叉关系的法条竞合犯的存在。⑤那么进言之，将择一关系理解为交叉关系就比较自然、妥当。基于以上论述，我们可以这样归纳总结：就法条竞合犯的表现形式而言，传统理论中的吸收关系被划入包括一罪的吸收犯；补充关系被并入特别关系；择一关系被解释为交叉关系。法条竞合犯就只包括特别关系和交叉关系，前者对应全包含的法条关系，后者对应部分重合的法条竞合。

我国当前没有必要推翻罪数论并全盘引入竞合论的体系话语，同时，立足罪数论的基本立场，我国刑法中的犯罪竞合，可以划分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和数罪并罚。其中，单纯的一罪主要包括法条竞合犯、持续犯，法条竞合犯包括特别关系和交叉关系两种类型；包括的一罪主要包括吸收犯、连续犯，吸收犯内又包括伴随犯和不可罚的事前事后行为；科刑的一罪主要包括想象竞合犯和牵连犯；数罪并罚则相对侧重刑罚论，进入了吸收原则、限制加重原则、并科原则等量刑规则的讨论领域。这一体系维持了我国现有罪数论的理论架构，也便于司法实践接受和适用。

作者:胡洋 单位:中山大学