德国刑法改革的基本要求

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本文作者：王世洲工作单位：北京大学法律系

联邦德国刑法是世界上很有影响的刑法。联邦德国刑法的改革,是刑法学发展史上一个有较大影响的事件。研究联邦德国刑法改革,吸取有益的经验及教训,对我国目前正在进行的刑法改革工作是很有意义的。

一德国刑法改革的基本过程

联邦德国的刑法是以1871年制定的帝国刑法典为基础发展起来的。联邦德国的刑法改革,就是在批判、继承、创新、总结1871年以来的刑法理论发展与实践经验的过程中进行的。这个过程基本上可以分为四个时期:

(一)刑法改革的开始时期(192—1919年)

1871年德国刑法典是以1851年普鲁士刑法典为蓝本,在总结了半个多世纪以来的立法经验的基础上制定的。这部刑法典,虽然在立法技术,尤其是在犯罪构成的立法技术方面,达到了时代的顶点,但是在这部法典中贯彻的报应刑思想,不能满足生产力迅速发展对社会性刑法的要求,也不能吸收刑法学,尤其是犯罪学在此期间所取得的成就¹,相反,面对累犯、惯犯与青少年犯罪等严重的社会问题,这部刑法缺乏有效的治本良策º;“它一颁布就过时了”»;其包含的思想观念在该法典颁布时就被抛弃了¼。1882年,德国刑法学者李斯特在总结了当时刑法学与犯罪学发展成就的基础上,提出了著名的马布格改革方案(MarburgerProgramm),倡导教育—社会—特殊预防的目的刑思想,形成了刑法发展史上影响很大的新派理论。新派与旧派的论战与联合,有力地推动了刑法典改革的准备工作。192年在柏林召开的第26届德国法学会年会,通过了这样的决议:“修改1871年5月17日的德国刑法典,是帝国立法机关的紧迫任务。”从而正式向德国刑法界提出了刑法改革的任务。196年,帝国司法部与普鲁士和巴伐利亚合作,建立了一个由5名实际工作者组成的刑法修改委员会,该委员会采纳了许多新派的观点,于199年提出了第一份刑法修改草案½。为了推动对刑法草案的深入讨论,德国刑法学者卡尔(WilhelmKahl)、李斯特等人,针对这份草案,在1911年发表了“相对草案”,阐明了自己的观点,其中最著名的是引了瑞士刑法学家斯多士(CarlStooss)提出的刑罚与保安处分在刑法典中并存的“双轨制”。1911年,帝国司法部召集了第一次大刑法委员会,刑法学界的法官、律师、教授等各方面都有代表参加。这个委员会的工作成果是1913年刑法修改草案。1918年,帝国司法部通过一个专家委员会,对1913年刑法作了修改,作为1919年草案予以发表,并附了一个备忘录。这个草案基本上是以199—1913年改革的基本原则为基础的,但是引进了许多新派观点的实质性革新。然而,第一次世界大战的爆发使得刑法改革的工作被迫中断了。

(二)威玛共和国时代的刑法改革(1922—193年)

第一次大战德国的失败,导致帝制的废除和共和政体的开始。德国境内保守观念没落,革命浪潮高涨。在刑法领域内,重新响起了改革的呼声。1922年,在当时德国司法部长、李斯特的学生古斯塔夫•哈德布鲁赫(GustavRadbruch)的努力下,产生了1922年刑法改革草案。在这部刑法草案中,新派的影响达到了顶点:死刑第一次被废除了,罚金刑的适用范围空前地扩大了。然而,动荡的社会状况使1922年草案被搁置。1924年,新组成的政府对该草案作了较大改动之后,批准了该法典草案。草案恢复了死刑,限制了缓刑和罚金刑的使用,否定了刑罚与保安处分的相互替代关系,这些修改表明,德国刑法改革由新派的理论出发,又回到了比较保守的新古典学派的立场上来。1928年3月,议会被解散了,已经由议会刑法委员会讨论通过的那份刑法典草案,虽然由参加议会工作的卡尔教授重新作为草案提出来,留待下一届立法会议讨论,但是,193年6月,德国议会再次解散,草案无法通过。在此之后,国会为纳粹所把持,结果,威玛共和国时代刑法典的改革工作,终于毫无结果地结束了¾。1933年—1934年,纳粹统治时期所进行的刑法改革,完全背离了德国刑法理论的传统。尽管如此,官方的刑法委员会还是至少在1936年和1944年为第三帝国准备过两部刑法草案。然而,纳粹不愿意自己的手脚受法制的约束,终于没有接受新的刑法典。

(三)联邦德国新刑法典的准备时期(1949—1966年)

第二次世界大战后,联邦德国建立。1949年5月23日通过的基本法,明确规定了废除死刑。这是德国刑法改革史上的一个重要里程碑。在重建与改革法制的过程中,全面修改刑法的要求又提出来了。因为,任何部份改革都离不开对刑法基本问题的讨论。1953年,当时的司法部长托马斯•德勒尔(Thomasdehler)请古塔赫腾教授(Gutachten)就刑法改革的基本问题作了一个报告。德国刑法学术界开始就有关问题进行研究。1954年春天,司法部长诺音迈耶(FritzNeumayer)担任主席,召集了修改刑法的大刑法委员会。该委员会由24名成员组成,其中包括教授、法官、检察官、律师、政府高级官员和各议会党团的议员。从1954年到1959年,对刑法进行了全面详细的讨论,他们的意见被汇编成14卷出版。这个委员会的成果是:1958年刑法修改建议稿(总则,附说明);1959年第一稿(初步总建议);1959年第二稿(补充稿);196年建议稿(第一次在联邦司法部完成的总建议稿);以及最后修改的1962年建议稿(附立法说明)À。总的说来,1962年刑法建议稿是一部保守的仍然基于报应观点的法典草案,它只局限于固定和改善现状,而没有寻找新的解决办法,因此,远远地落后于现代刑事政策的要求。1966年,由14位德国和瑞士刑法学者共同努力,在总结对1962年建议稿的广泛批评的基础上,提出了著名的“选择建议稿”(AE)。借用当年学派之争的用语,人们可以粗略地说,1962年建议稿更倾向于旧派,选择建议稿更倾向于新派。1963年3月,1962年建议稿在联邦议会一读,然后由联邦议会刑法改革特别委员会进行讨论。1968年,选择建议稿被自由(FPD)采纳为该党提案,向联邦议会提出,最后由刑法改革特别委员会与1962年建议稿一并讨论。(四)1975年联邦刑法典的诞生以及刑法分则的继续改革(1966年以后)在联邦德国刑法改革的过程中,1966年至1969年是决定性的。在这期间,“联邦议会刑法改革特别委员会”进行了大量的工作。在议会辩论中,执政的德国社会(SPD),基督教民主联盟(CDU),基督教社会联盟(CSU)坚持以1962年建议稿作为协商的基础,自由则以选择性建议稿相对峙。经过特别委员会的工作和双方的妥协,1969年公布了两部刑法改革法,为新的刑法典的形成奠定了基础Á。1969年6月25日通过的第一部刑法改革法,对一些紧迫的问题作了规定。其中主要有改革刑罚制度和对分则中有关宗教信仰、性、堕胎、绑架、盗窃、伪造录音录象等方面的犯罪作了规定,使之不必等到新刑法典生效时再实施。1969年7月4日通过的第二部刑法修改法,包括了一部全新的刑法总则。这部法律,因为照顾各州法律相应的调整与适应,推迟至1975年1月1日才生效。与此同时,联邦议会终于放弃了全面修改刑法分则的努力,因为其中包含的工作量太大。另外,这方面的工作也可以在以后一部分一部分地完成。从197年到1987年,联邦议会通过了近3个法案,修改刑法分则的内容。因此,德国联邦议会于1987年3月1日将联邦刑法典重新颁布。然而,在那以后,截止1993年8月2日,又有15部修改案颁布bk。现在,与1871年德国刑法典相比,新的德国刑法典可谓面貌一新。然而,现行刑法典仍然冠有1871年刑法典的名称,这对于改革的结果来说,真是耐人寻味。

二德国刑法改革中贯彻的刑事政策思想

刑事政策是刑法的灵魂,它从根本上说明当代社会对犯罪性质,尤其是刑罚作用的认识。在德国刑法改革中,正是首先由于刑事政策的发展变化,才引发了要求改革的愿望。可以这么说,也是由于社会,特别是法学界对刑事政策认识的不一致,才使得刑法改革工作一拖再拖。德国刑法在第二次世界大战前后的改革所贯彻的刑事政策思想,虽然有一脉相承的意义,但是仍然表现出各自不同的特点。193年以前的改革,基本上是围绕着是否采纳刑法新派的主张进行的。新派在犯罪概念方面,反对将犯罪行为与对保护对象的损害等量齐观,反对由此产生的将犯罪结果评价过高,以及反对由行为造成的损害引出的客观主义的犯罪可罚性的概念,主张强调行为人的个性特征,尤其是行为人的犯罪意志和动机,以及个人的犯罪倾向,要求考虑犯罪行为的道德价值内容,总之,要求承认“主观不法”的特征。在刑罚方面,新派坚决反对报应刑论,倡导教育刑与目的刑论,主张改革刑罚制度,限制自由刑,采取保安处分,扩大缓刑范围,将对青少年的惩处与对其他罪犯的惩罚区别开来,采取与犯罪类型相适应的惩罚措施。这个时期的刑法草案因而表现出多一些或者少一些新派主张的特点。1949年以后到196年刑法建议稿这一段时期的刑法改革,所贯彻的刑事政策思想具有明显的“向后看”的特点。对德国刑法界来说,当时的紧迫任务是继承威玛共和国以前的德国学术传统,重建被纳粹破坏的法制,坚决杜绝纳粹惨祸的再度发生的可能性。他们采取的最极端的做法,就是在宪法中废除死刑。196年以后,尤其是1966年“选择建议稿”颁布以后,德国刑法界对刑法中贯彻的刑事政策的思考,跃上了一个新阶段,它不仅坚持贯彻德国基本法规定的“法制”与“社会”的原则bl,而且在继承德国刑法学术传统的基础上,使刑事政策形成准备适应未来社会、科学、文化迅速发展与变动的新态势。在1969年以后的刑法改革,以及在1975年颁布的德国刑法典中贯彻的刑事政策,基本上有以下几个要点:第一,刑罚的适用,必须一方面考虑罪刑相适应的要求,另一方面考虑刑罚对行为人个人人格影响的目的bm。德国刑法典第46条第1款规定:“行为人的罪责是量刑的基础。通过刑罚对行为人未来在社会中的生活所希望产生的效果,必须予以考虑。”这项定罪原则表明,在形式与严厉程度上与行为人的罪责不相一致的刑罚,不论是过于严厉或者过于宽容,都是与刑法不相适应的。立法同时要求考虑刑罚对行为人将来社会生活的影响,不允许将惩罚仅仅作为分配正义的行为(报应的行为)来理解。这项刑事政策的思想是特殊预防的思想。在德国刑法典中,特殊预防的思想处于基本的优先的地位。一般预防的思想则通过“法律秩序的防卫”要求来体现。这种立法安排,明确表示刑法反对仅仅根据一般威慑的理由来决定刑罚的严厉性。刑罚的严厉性,应当符合罪刑相适应原则,同时应当有利于罪犯复归社会。一般预防的主要任务,是通过对行为人的惩罚,使人民感受到法律的正义性并保持对法律的忠诚。在这个过程中,自然同时会使社会上潜在的罪犯感受到法律的威慑力。这种客观存在的影响对于一般预防就已经足够了。与这项刑事政策相一致,德国刑法典第46条在第2款列举的应当作为量刑基础的各种情况中,包括了行为人的努力,即“赔偿损害”和“赔偿受害人”。虽然在1986年12月18日颁布的受害人保护法中,规定了行为人间接地应当承担照顾犯罪行为受害人的利益这一责任,但这种面向未来,解决矛盾,促使行为人和受害人之间达成谅解的想法,通过法律予以规定,却是令人瞩目的。作为这项刑事政策的补充,德国刑法典采纳了防卫人身危险性的思想。虽然德国刑法以罪责为刑事责任的基础,然而,对于病态的行为人,由于其对社会的危险性,社会可以出于满足自身安全和救治行为人的需要,对其采取防卫措施。但是,对其适用刑法只能产生纯粹的威慑作用,因此,对其防卫的需要,应当通过刑法以外的特殊保安处分来实现bn。从实践情况来看,保安处分的案件数量极小,然而,这个思想的提出,对刑法的发展影响很大。第二,贯彻非刑事化的原则与新刑事化的趋势。德国刑法改革中的非刑事化,从刑事政策角度来看,一方面是要将那些不符合新的主客观不法特征的违法行为排除出刑法典,不再对其适用刑罚处罚;另一方面,主要是为了最大限度地避免短期自由刑使用的可能性,争取从根本上解决累犯与惯犯这个近代刑法学与犯罪学面临的难题。非刑事化贯彻的思想是:刑法不是社会控制的唯一方法,而是应当作为最后手段使用的方法bo。德国刑法改革在贯彻这一刑事政策时,采取的主要方法是:1.撤销刑法典中的“违法”这一章(原第29章),将其并入违反秩序法之中。例如,原刑法第36条规定的使用假名罪、破坏安宁罪、以及各种粗野的捣乱行为和大多数交通违法行为,现在都规定在违反秩序法第111条之中。对于原来其中的一部分行为,如乞讨罪和流浪罪,则完全取消了可罚性。2.对轻微的财产犯罪,规定告诉才处理。例如,刑法第248A条规定,盗窃或贪污价值不大的物品的,告诉才处理。3.刑法典第6条规定,当行为人本身受到自己行为的严重危害,以致于对其再公开适用刑罚将是不合适的时,对其不应考虑适用刑罚。原来打算对所有轻微甚至中等意义的犯罪行为,在其行为人自动赔偿损害的情况下,不考虑刑罚,但这个计划尚未实现。4.刑事诉讼法第153条规定:(1)对于那些触犯没有最低法定自由刑规定之罪的轻罪犯罪人,如果罪行及犯罪后果都很轻微,并且不存在公众对刑事追究的兴趣的,检察院可以不经法院同意而撤销起诉。例如,对于刑法第242条的简单盗窃,就可以这样处理。但是,不包括第244条的使用武器盗窃或者结伙盗窃。(2)对于那些触犯有最低法定自由刑规定之罪的轻罪犯罪人,经法院同意,检察院也可以撤销起诉。第153A条规定:在法院和被告同意时,检察院可以对所有的轻罪,在命令和决定的安排下(通常是向公众福利设施或者国家财政交纳一笔金额),有条件地取消起诉,只要这些安排对于排除公众对刑事追究的兴趣是适当的,并且所犯罪行轻微。在1993年1月11日通过的《司法责任免除法》中,取消起诉的条件进一步放宽。对于法院来说,在受理案件之后,可以经检察院和原告的同意,撤销案件。然而,近十多年来,由于新的社会问题,在经济犯罪、电脑犯罪、以及恐怖主义犯罪等方面,出现了新的刑事化的趋势。但是这种新的刑事化的做法与非刑事化的思想并不矛盾,因为新刑事化是刑法根据新问题必须作出的反应。新刑事化基本是在七十年代以后开始的,其特点是:在个别的、社会急迫需要解决的方面规定出新的犯罪;在某些地方(如堕胎犯罪),甚至反复进行非刑事化与新刑事化,形成“改革之改革”的现象。经过十多年的立法实践,这种一开始是个别进行的新刑事化,也成为德国刑事政策中不可缺少的一个重要组成部分。第三,重申与强调了法制原则bp。刑法第1条重申了基本法中的宪法性规定:“一个行为,只有在其发生之前的法律中,明确规定了可罚性时,才能受处罚。”法制原则的基本内容有以下几点:1.强调罪行法定。所有刑罚惩罚的条件,无论方式或者刑罚的严厉程度,都必须通过法律加以规定。刑罚必须在行为进行之前就已明确加以规定,禁止法官使用类推的办法,或者采用习惯法或自己确立的规则,以其本身拥有的绝对权力,来填补法律中的漏洞。2.禁止溯及既往。当行为实施时适用的法律在判决之前改变时,应当适用当时最轻微的法律(第2条第3款)。但这个原则有两个例外情况:第一,1976年1月16日第16次刑法改革法撤销了对谋杀罪追诉与执行时效的失效规定,因此加重了刑法。这条规定明显适用于在该法生效前尚未丧失时效的那些行为的刑事追究问题。这里允许溯及的理由是,关于失效的规定仅仅是一种程序性保障,溯及力并不违反宪法关于罪刑法定的规定。第二,1993年3月26日通过的撤销时效法,允许对在前民主德国地区的犯罪行为进行追究。根据这部法律,1949年1月11日至199年1月2日之间实施的行为,根据前民主德国的法律与政策应受惩罚而尚未惩罚的,可以继续进行追究。但是,1993年9月27日的撤销时效法又规定,在前民主德国地区实施的犯罪行为,严重犯罪的追诉时效截止于1997年11月31日,轻微犯罪的追诉时效截止于1995年11月31日。3.强调法律的明确性bq。法律的明确与确定是法制的重要保障,如果立法者通过选择模糊的犯罪构成的形式回避自己的责任,听任法官自由决定什么是应受刑事处罚的行为,什么是不应受刑事处罚的行为,必然导致破坏法制的结果。强调法律明确性的实践意义,在于强调将司法中明确了的规则及时以法律的形式规定下来。当然,由于社会生活和经济生活的复杂性,有一些规定,尤其是与经济法规有关的经济犯罪,要用简明的语言实现明确性经常是很困难的,因为这些犯罪的罪与非罪的界限,是由有关经济法规的全部条文加以明确的。第四,倡导人道主义原则。这里的人道主义原则的基本意思是,社会应对受刑罚处罚的人负责。这个原则,通过废除死刑,禁止刑讯和非人道的、侮辱性的刑罚,废除劳役刑和名誉刑,以及强调刑罚的目的在于达到罪犯的重新社会化等方面的规定,在刑法中得以实现。

三德国刑法改革的基本内容

德国刑法改革的基本内容包括总则与分则两大部分。

(一)德国刑法总则改革的基本内容

德国刑法总则的改革基本上是由1969年颁布的两部刑法修改法完成的,并且归纳于1975年颁布的德国刑法典之中。根据1975年德国刑法典,总则在犯罪部分的改革主要有以下几点:(1)在刑法适用范围上,从属人原则转为属地原则(第43条)。在国外实施的行为,只有侵害了法律明确规定予以保护的国内法益时(第5条)或者侵害了国际法益(第6条,基本上是由国际公约或者条约规定保护的利益)时,才适用德国刑法。1975年5月24日颁布的军职罪第14条规定,德国军人在国外实施的犯罪行为,适用德国刑法。(2)第13条规定不作为犯罪,明确了刑法分则没有直接规定的非真实不作为犯罪的条件;行为人如果具有法律义务(而不是单纯的道德义务),但却没有避免属于刑法中一个犯罪构成内容的结果发生的,应当承担刑事责任。(3)在关于刑法上的错误方面,对事实的认识错误的规定(第16条)与过去刑法相同。关于违法性认识错误的规定(第17条),免除了不可避免错误时的刑事责任,在可以避免的错误情况下,减轻处罚。(4)在刑事责任能力方面,第2条不仅排除了疾病性精神心理障碍的刑事可罚性,而且排除了严重意识障碍、弱智、以及其他严重的精神变态等非疾病性精神心理障碍的刑事可罚性。(5)在犯罪未遂方面,第22条规定未遂是一种“直接着手行为”,否定了过去流行的纯主观的观点。第23条对因认识错误而实施的未遂,可以免除或者减轻处罚。第24条规定了两种免除未遂刑事责任的情况:第一,自动放弃或者防止危害后果发生的,可以不处罚;但不采取行动不能防止危害后果发生的,必须在自愿采取了认真的努力时,才能免除刑事责任。(6)在共同犯罪方面,第25条在德国刑法典中第一次采纳了实行犯(也称正犯)的概念。实行犯包括单独实行犯、间接实行犯和共同实行犯三种。实行犯与第26条规定的教唆犯,第27条规定的帮助犯一起,构成德国刑法的共同犯罪人的范围。其中,只有帮助犯是必须从轻处罚的。(7)在紧急避险方面规定了两个条款。第34条正当化的紧急避险是新增加的规定:为了紧急避险采取的行为不认为是违法行为。第35条免责性紧急避险是经过修改的规定:为了保护自己或他人生命、健康、自由而采取的不法行为是无罪过行为。其中对原亲属范围内的免责性紧急救助也扩大到“接近行为人的其他人”。另外,第35条第2款规定,只有在可避免错误的情况下,假想避免的行为才能处罚,但可以从轻处罚。1975年德国刑法典改革的重点是在刑罚部分。其主要的改革有以下几点:(1)统一并简化了德国刑罚中主刑的种类。1871年刑法典的刑罚制度是由死刑、监禁刑(Zuchthaus)、关押刑(Gefaengnis)、堡垒监禁刑(Festungshaft)、拘留(Haft)、以及罚金(Geld-stafe)五种刑罚组成的。1975年刑法典将其修改为统一的自由刑(Freiheitsstrafe)和罚金刑两种。自由刑的时间由1个月到15年,也可以作为无期徒刑实施(第38条第1款)。罚金刑采取“日罚金制”,最低为5天,最高为36天(第4条第1款),每天罚款数根据行为人的纯收入确定,最少为2马克,最高为一万马克(第4条第2款)。(2)限制使用6个月以下短期自由刑。第47条规定,6个月以下的自由刑,只能作为例外情况,根据犯罪者的特殊人格以及保护法律秩序的特殊需要,才能作为“最后手段”加以适用。(3)扩大了缓刑制度的适用范围。德国刑法分三种情况对缓刑制度作了规定:第一,第56条规定:如果法官根据第47条规定的例外情况,判处行为人6个月以下自由刑,可以根据“有利的社会预测”,即行为人不再危害社会的可能性,宣告缓刑;第二,对于被判处6个月以上1年以下自由刑的行为人,如果法律秩序的保护不要求执行刑罚的,可以宣告缓刑;第三,对于判处1年以上2年以下自由刑的行为人,只有在行为的性质和行为人的人格特征表明不必执行刑罚时,才可以宣告缓刑。第二,第57条规定,犯罪人服完2/3刑罚(至少2个月)之后,如果根据罪行及其人格特征,可以预期其不致再危害社会的,在犯罪人自愿的条件下,应当中止余刑的执行(第1款);在服完1/3刑罚(至少6个月)之后,如果犯罪人是第一次服自由刑,并且所判刑罚为2年以下的,或者根据罪行性质、人格特征及服刑效果,表明存在着应当中止刑罚的,根据第1款的条件中止余刑的执行。第57A条规定,被判处无期徒刑的罪犯,在服刑15年之后,只要罪行不是特别严重必须继续执行的,应当根据第57条规定的条件中止刑罚。第三,第59条规定,对判处18日单位以下罚金的犯罪人,在宣布判决的同时,可以暂不执行刑罚,只进行“保留刑事处分的警告”。不过,在实践中,因为要求的条件很严格,因此实践意义不大。另外,这一类案件往往都由检察官根据刑事诉讼法第153A条的有条件安置的规定处理了。(4)完善了保安处分制度并将其成功地融入德国刑罚体系之中。德国保安处分包括剥夺自由与不剥夺自由两种。剥夺自由的保安处分是:对精神异常的行为人适用精神病院中安置;对酗酒者或吸毒者适用剥夺自由机构中安置(如戒毒中心);对有犯罪癖好的罪犯适用在安全性拘禁机构中安置。1975年在刑法中还有一项关于在社会治疗机构中安置的规定,但这项规定的实行一再推迟,终于在1984年12月2日被刑罚执行修改法修改为一种刑罚的执行方式。不剥夺自由的保安处分是:为监督和照顾危险的或者受威胁的行为人而设立的品行监督,以及剥夺驾驶许可和禁止从事某种职业的规定。

(二)德国刑法分则改革的基本内容

德国刑法分则的改革,基本上是在1969年总则部分的修改完成之后,通过为数众多的刑法改革法案和修改法案进一步进行的br。这个过程并不总是一次完成的,有许多条文,被法律反复修改,形成所谓的“改革之改革”的立法现象。德国刑法分则中最重要的改革有以下几个方面:(1)破坏社会治安罪197年5月2日的第三部刑法改革法对过去与游行、集会、示威有关的违法犯罪规定重新作了整理,对破坏社会治安罪重新作了规定,只有那些使用暴力、以暴力相威胁的行为才能构成犯罪。但是面对7年代游行示威中的暴力活动上升,德国立法机关重新调整了立法思想,一方面通过1985年集会法规定,在游行集会中佩带面具等行为是违反秩序的行为,另一方面规定,这种行为根据破坏社会治安罪(刑法第125条第2款)在一定条件下构成犯罪。在实践中,德国司法机关还可以运用1986年制定的“反恐怖法”中的“组织恐怖组织罪”(刑法第129A条),来惩治游行示威集会方面的犯罪行为。(2)堕胎罪1974年6月18日的第五部刑法改革法,取消了怀孕后最初3个月中对胎儿的保护。但是,1975年2月25日联邦宪法法院宣布该法律违宪。1976年5月18日的第15次刑法修改法,通过对“(堕胎)适应证”的扩大解释,为中止妊娠引进了一条新规则:堕胎原则上应当受惩罚,但只要妇女通过特定的医学与社会的咨询,即使未得到允许,在22周之前的堕胎,可以免除刑事责任(刑法218—219D条)。(3)性犯罪与性犯罪有关的刑法改革在1969年第一部刑法改革法中就已进行。在那部法律中,通奸、兽奸和通过欺骗进行的婚外性交等犯罪被取消了。成年男性之间的性交只有在利用隶属关系或者出于商业目的的情况下才构成犯罪。但真正的改革是1973年第4次刑法改革法进行的。过去规定为重罪的犯罪,绝大多数都降为轻罪。强奸与其他强迫性性犯罪只限于婚姻外部的性行为。男性之间性行为的责任年龄改为18岁,取消了利用隶属关系这个条件。(包括男性)、介绍、以及性展览等犯罪也大部分都非刑事化了。传播淫秽物品只有在对18岁以下的人提供时,才构成犯罪。总之,性犯罪不再作为一种道德标准,而是作为“保护性的自决权利”来规定,如同规定这类犯罪的刑法第13章的名称一样。(4)恐怖主义犯罪1971年12月16日通过的第11部、第12部刑法修改法,增加了危害航空交通罪(第316C条)、绑架罪(249A条)和扣留人质罪(第239B条)。这是用来反对恐怖主义犯罪的最初武器。1976年4月22日的第14部刑法修改法,扩大了惩治恐怖主义犯罪的范围。刑法禁止以破坏宪法为目的,公开支持特定的严重犯罪行为(如谋杀、绑架、人质、抢劫等)(第88A条),禁止通过威胁性的犯罪行为扰乱公共安宁(第126条)以及使用书面指导这种行为(第13A条)或者酬谢和公开赞同这种行为(第14条)。第88A条后来被第19部刑法修改法废除。1976年8月18日的反恐怖主义法规定,严惩进行恐怖主义的联合,严惩参加恐怖主义组织的成员,禁止为恐怖主义作宣传或加以支持(刑法第129条)。不举报已计划的犯罪行为(第138条)也适用于组织恐怖主义组织、危害航空交通、以及绑架和扣押人质的犯罪。(5)经济犯罪1976年7月29日的第一部反经济犯罪法,规定了资助诈骗(第264条)和信用诈骗(第265A条)这两种新的犯罪。只要行为人在相关的文件中进行了虚假说明,就足以构成刑事可罚性,不必证明损害后果。另外,破产犯罪也从破产法中转到刑法典中来了(第283—283D条),以便更好地与欺诈性破产作斗争。高利贷犯罪也是新补充的,其不仅包括租金高利贷与信用高利贷,而且包括使用其他手段进行高利贷性的诈取(第32A条)。1986年5月15日的第二部反经济犯罪法,规定了滥用欧洲支票(第152A条)、投资诈骗(第264A条)、以及新的与电脑有关的犯罪(第22A条,263A条)。在德国刑法典中,法人不能成为犯罪主体。但是根据违反秩序法第3条第4款的规定,可以使用罚款惩治法人,这是与经济犯罪、经济违法行为作斗争的一个重要手段。(6)环境犯罪198年3月28日的第18部刑法修改法,对环境犯罪作了规定(刑法第28章),统一了保护水源、土地和大气,禁止有害的噪音和放射性幅射的规定。此外,德国刑法典分则部分的修改还涉及交通、社会保险、选举、海洋捕捞、青少年犯罪、垃圾管理、邮政、原子能与放射性物质、对外贸易、管制与有组织犯罪等方面的条款。的确,经过修改的德国刑法典,无论总则部分还是分则部分,都是面貌焕然一新。新的德国刑法典在德国刑法发展史上,达到了一个新水平。四德国刑法改革的几点启示德国刑法改革的成功,对我们有以下几点启示:第一,政治与社会的稳定是改革成功的前提。德国刑法改革的经验表明,没有政治和社会的稳定,刑法改革不可能取得成功。从德国刑法改革的过程,可以看得很清楚,安定的政治与社会条件,是成功的刑法改革的必要前提。在德国刑法改革的开始时期,经过1年努力,刑法草案已经相当成熟,但是第一次世界大战的爆发,使得改革工作根本无法进行下去。在威玛共和国时代,经过反复修改,已经提交国会的成熟的法律草案,由于纳粹上台,终于功归一篑。第二次世界大战之后,德国满目疮痍,百废待兴,刑法改革只能作到拨乱反正。虽然已经草拟出196年和1962年这样很成熟的法律草案,但仍然没有来得及从新的时代要求这样的高度来审视刑法。只有在经过5年代与6年代的经济奇迹,在社会从大乱走向大治的背景下,国家中各种政治力量,才有可能比较平心静气地坐下来讨论刑法这一直接关系人民切身利益的行为准则。第二,学术争鸣与学术团结是改革成功的条件。与社会发展的需要相比,学术观点总是处在次要地位的。然而学术发展的状况,对刑法改革的进程,尤其是刑法改革成果的质量,起着十分重要的作用。从德国刑法改革史来看,学术进步在刑法改革中起了以下积极的作用:(1)引发并指导刑法改革运动。德国刑法改革,首先是由刑法学界根据社会发展的状况与刑法学、犯罪学、哲学上取得的新成果,对犯罪概念,尤其是刑罚目的的深入探讨并产生新认识之后,直接引发的。没有刑法学术界的研究成果作为理论指导,刑法改革将失去明确的方向。(2)深化并推动刑法改革运动。从199年第一份刑法修改草案与1911年李斯特等人提出的“相对草案”,到1962年刑法建议稿与1965年的“选择建议稿”,学术界通过不同意见的发表,相互争论,深化了对问题的认识,为刑事立法提供了更多的选择机会与回旋余地,从而推动了刑法改革向深入发展。(3)学术争鸣与学术团结,维系了学术界的统一,保持了学术讨论的活力。事实上,任何一部刑法都不可能只代表一派观点的意见。分裂与各执己见,必然一事无成;缺乏学术争鸣,改革的思想源泉也会枯竭。通过争鸣达到共识,才能为刑法改革提供深厚的理论根基。第三,富有远见的刑事改革政策是改革成功的关键。德国刑法改革成功之处,不是在于其简单地增加或减少了一些法律条款,而在于其成功地贯彻了一项富有远见的刑事政策,从而,将传统的对犯罪只是被动反应、单纯予以制裁的消极性刑法,改造成主动关心受刑罚惩罚人复归社会的积极性刑法。这项刑事政策,不仅在理论上受到各国学者的赞赏,在实践中也经受住了考验。由于成功地贯彻了这项刑事政策,完成了刑法总则的改革,使整部刑法,以及整个刑法体系能够建立在一个长期保持稳定的基础上,随之进行的刑法分则的改革,就比较能够根据社会经济形势的变化,灵活地进行,甚至反复地进行,也不至于使整个体系发生动摇。由此将封闭型刑法,转变为开放型刑法,为刑法适应未来变化着的世界打下了一个稳固的基础。第四,局部改革与全面改革相结合是改革成功的手段。历史证明,要对规范人们基本行为准则的刑法取得一致意见,是需要时间考验的。不同意见,乃至不同政治势力因此产生的相互抗衡,往往导致了一部完整的新刑法的难产。德国刑法改革的经验表明,适时地根据各方面对某一方面问题达成的共识,部分地实施刑法修改,并在政治、经济、社会等各方面条件比较具备的时候,再进行全面修改工作,这种局部修改和全面修改相结合的做法是成功的。事实上,在193年以前的刑法改革中,尽管完整的刑法典的修改不能完成,但还是进行了一些对刑法发展有重大意义的修改工作。如1921年12月21日和1923年4月27日制定的罚金刑法规定,在刑法目的能够通过罚金刑实现时,可以将3个月以下的监禁刑改处为罚金刑。这是第一次在立法上允许使用罚金刑来代替自由刑。又如1923年2月16日制定的青少年法,将青少年刑法从刑法典中分离出来,根据这部法律,刑事责任年龄由12岁提高到14岁,中止青少年服刑改为考验的做法被引进了,在刑罚处罚部分补充了教育处分的内容,强调了对青少年的处罚要服从教育的目的。在第二次世界大战之后,重要的刑法修改有:1949年5月23日的基本法废除了死刑。1952年3月25日的违反秩序法的改革,使许多轻微违法行为不再被作为犯罪处理。1953年8月4日的青少年法庭法,第一次将18至21岁的青年人在特定的条件下划归青少年刑事法庭处理。1953年8月4日的第三次刑法修改法,引进了经过长期讨论的中止刑罚、进行缓刑的做法。即使在196年以后进行的全面修改刑法阶段,德国刑法界也仍然是就主要的涉及刑法基础的总则部分进行争论并达成共识,将其制定为法律,而将数量众多的分则部分的问题,留待以后逐步解决。这种先解决次要问题再解决主要问题,与先解决主要问题再解决次要问题相结合的做法,富有哲理。值得注意的还有,德国立法机关并没有完全囿于传统的系统的法典式立法的做法,而是借鉴了英国式的逐步立法的方式来修改刑法,这是德国刑法改革成功的一条重要经验bs。客观上,这种立法方式也符合现代社会节奏快,变化快,对有关问题要求立法反应快的特点。第五,刑法比较研究是成功的改革不可缺少的准备工作。在刑事立法开始之前,先进行比较研究,是德国刑事立法的另一个重要特点。早在刑法改革酝酿阶段,李斯特就与库鲁森(GeorgCrusen)一起,在1894年和1899年组织编写了两卷本的“当代刑事立法比较研究”,对当时世界包括中国bt在内的2多个国家的刑法作了比较系统的介绍与研究,开创了近代刑法比较研究的新风气。在德国法学会决定将刑法改革作为工作重点之后,全德国的刑法学者在当时帝国司法部长冯•尼伯丁(VonNieberding)的推动与组织下,于192年至199年期间,共同完成了16卷之巨的“德国与外国刑法比较”的巨大研究工程。该著作后来作为1927年刑法草案的附录,以“外国立法机关在刑事政策中处理的重要问题”为题提交议会。第二次世界大战之后,为了准备刑法典的修改,当时的弗来堡外国与国际刑法研究所的一群年青人,为联邦司法部作了一项外国刑法的比较研究,最后完成了24篇有关总则的论文和3篇有关分则的论文。这项工作在国内外都受到赞扬。刑法比较研究的成果,为刑法修改提供了大量的可供选择的参考材料,为准确地描述刑法条文,确定犯罪构成及厘定刑罚幅度,奠定了比较可靠的基础。笔者认为,在安定的政治与社会的条件下,通过鼓励学术争鸣与学术团结,贯彻富有远见的刑事政策,采取局部改革与全面改革相结合的手段,参考比较研究的成果,一定能制定出符合国情的先进的刑法来。