生产销售假药罪重刑化探讨

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摘要:在以“民生刑法观”及“风险刑法”理论指导下，2011年施行的《刑法修正案（八）》将我国《刑法》第一百四十一条规定的生产、销售假药罪删掉了“足以危害人体健康”的规定，使得该罪从具体危险犯变为行为犯。对于生产、销售假药罪的争议不断，“聊城主任医师开假药案”及“陆勇案”更是引发了广泛而激烈的争论。从刑法所保护的该罪法益和刑法谦抑性这两方面对生产、销售假药罪的重刑化进行探讨。

关键词:生产、销售假药罪；法益保护；刑法的谦抑性

2019年2月25日，一则聊城主任医师为患者开假药的新闻播出后，引发社会各界关注。之后，当地卫生行政部门情况通报，医生陈宗祥在对患者王某禹临床治疗过程中，个人私自向患者家属建议使用未经国家批准生产、进口的“卡博替尼”药品，违反《执业医师法》的相关规定，决定对陈宗祥建议使用假药行为，给予责令暂停一年执业活动的处罚，给予行政警告处分，免去肿瘤二区科主任职务。与此同时当地公安机关称已经成立专案组，对该案进行立案侦查。该案引发各界尤其是医学界强烈关注。2019年3月24日，山东省公安厅官方通报称，依法对事件主任医师陈宗祥、转卖药品的病人家属王清伟作出终止侦查决定，二者行为均被认定不构成犯罪。另一起引发激烈讨论的生产、销售假药罪的“陆勇案”，结果是检察机关以情节显著轻微、危害不大为由决定对陆勇不起诉。这两起案件的起因都是由于当事人违反我国药品管理制度，被公安机关以涉嫌刑事犯罪立案，在引起社会各界激烈讨论后被认定为不构成犯罪。这两起案件虽然了结了，但由于类似案件在司法实践中仍然可能出现，因此，对生产、销售假药罪的反思就更加有必要按照刑法谦抑性原则确定其所保护的法益内容。

一、生产、销售假药罪认定假药的形式与实质标准

我国《刑法》第一百四十一条规定“生产、销售假药的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。可以看出我国刑法对假药的认定只从形式上作出规定，在认定假药时需要依据我国《药品管理法》关于假药的规定。我国《药品管理法》第四十八条规定：禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。根据我国《药品管理法》规定，假药可以分为两大类，一类是本身不具备真药实质内容，另一类是按照假药论处的情况。在按假药论处的情形中除了药品变质的、被污染的，其他都是违反药品监管制度的，并非对药品本身的质量进行实质认定，是以是否经过批准来认定假药，这类假药属于法律拟制的假药。现实中许多需要救治的患者从国外购买药品，这些药品具有治疗效果，在国外是合法注册的，只是由于没有经过我国药品监督管理部门注册而被认定为假药，进而导致被追究刑事责任。这种客观上救治了很多深陷绝境患者生命的行为受到刑事制裁，对该罪名的认定是值得反思的。“聊城主任医师开假药案”及“陆勇案”即是因为购买没有取得我国药品批准文号的药品被认定为假药。这种不是以药品本身的疗效进行实质的真假判断，而是以违反药品管理制度的形式认定假药，这样的假药认定标准其合理性本身即存在疑问。笔者认为我国《药品管理法》立法目的是保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益，而加强药品管理只是手段，药品的真假应以药品的治疗功效为实质判断标准。

二、生产、销售假药罪保护的法益内容

法益即法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益［1］。传统学说认为，生产、销售假药罪的客体是复杂客体，即国家对药品的管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全［2］。鉴于法维护秩序的价值并不具有终极性，过分强调刑法对特定制度和秩序的保护，只会进一步导致刑法功能的异化，而转变传统刑法单纯维护秩序的工具主义观念理应成为当今刑法的价值追求［3］。在现代社会对于任何个人而言，具有绝对保护价值的法益必然是人的生命和重大身体健康。一方面，生命与重大健康是个人其他法益存在的基础，是实现个人价值的前提；另一方面，该法益一旦被伤害，将面临不可挽回、修复的风险。换句话说，生命和重大健康安全对公民而言具有绝对价值，决定了法律（包括刑法）应当对该法益进行“绝对”保护［4］。当前对于生产、销售假药罪的争议焦点是对本罪法益内容的不同理解。

三、生产、销售假药罪保护的复数法益价值权衡

生产、销售假药罪在我国刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，从立法意图上看，该罪所保护的主要法益是国家的药品监督管理秩序，而不特定多数人的身体健康、生命安全是次要法益。具体到该罪法益保护的药品的管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全，这两种不同法益的重要性来说，哪个应当优先保护，值得进行深入的价值判断权衡。复数法益犯罪中，法益保护是存在位阶性的，在刑法保护层面依据轻重缓急或者主次地位进行区分，主法益是优先保护的法益。当事人的行为没有侵害刑法所保护的主法益，即便对次法益造成损害，那么该行为就不具备构成要件的刑事违法性要素，不构成该罪的构成要件。关于生产、销售假药罪保护的主次法益之分，传统刑法观念对该罪的认识扩大了打击范围，入罪门槛过低。本罪应该打击的是假药犯罪造成法益侵害的危险行为，而现实的刑法中本罪打击的是生产、销售假药可能造成他人受到假药侵害危险的行为，这在逻辑上扩大了本罪打击的范围。笔者认为生产、销售假药罪保护的主法益应当是公众生命健康安全，也就是不特定多数人的身体健康、生命安全。因此，民众的生命健康安全是生产、销售假药罪所保护的主要法益，当对这一法益不产生侵害时，即使有行为客观上侵害到次要法益即药品管理秩序，也不应当认定构成犯罪。

四、关于生产、销售假药罪应当坚持“刑法的谦

抑性”刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，是指立法机关只有在该规范确属必不可少，没有可以替代刑罚的其他适当方法存在的条件下，才可将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。最为严厉性是刑罚的显著特点，这使得刑法在整个国家法律体系中起着后盾性及补充性的作用。因此，只有当某种危害行为不能用其他社会治理手段制止，才使用刑罚加以禁止，只有当某种法益不能被其他法律充分保护时，才由刑法予以保护，人们应当关注刑罚与其他法律的衔接。刑法的谦抑性也要求刑法秉持最后手段性原则。为了保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益，当发生违法违规行为时，可以采取包括行政的、经济的、道德的等多种手段进行规制，不能重点依托刑事手段，并且应当首先以非刑罚的法律进行处罚，仅在发生严重危害社会的行为、对不特定人的生命健康安全造成巨大危害或者威胁时，才适用刑法进行制裁。由于长期观念的影响，我国刑法更加偏向保障公共秩序，对个人权利的保障较少，刑法人权保障机能也因此受到压抑，法律对于秩序的追求显然超过了对自由和公正的要求。近年来，随着人权理念的深入，人们也开始认识到刑法人权保障机能的重要性，认识到刑法人权保障机能与社会保护机能一定程度上的统一性［5］。法律既是善良公民的大宪章，也是犯罪人的大宪章。刑法不仅要保护国家管理秩序，也要保护犯罪人的权利，尊重与保障人权逐渐成为当今各国家刑法价值追求的主旋律，也是历史发展的潮流与趋势。我国2011年施行的《刑法修正案（八）》将我国《刑法》第一百四十一条规定的生产、销售假药罪删掉了“足以危害人体健康”的规定，使得该罪不再设置入罪门槛。为了彰显刑法的实质公平正义，发挥刑法人权保障机能，该罪的入罪还应当以实质危害性的判断标准，在没有达到严重危害程度，没有对民众生命健康产生直接威胁的行为，应避免使用刑法手段进行制裁。

五、结语

刑法的本质是保护受到侵害的法益，对生产、销售假药罪的理解及适用，应当摒弃“风险刑法”理论，坚持“刑法的谦抑性”，将公民生命健康安全作为该罪法益保护的主要法益，假药的认定必须从功能上进行实质认定，应当以对人体的生命健康确实会产生现实危害为标准。一个行为假如不能证明它实际上侵犯了法益，即使形式上违反了刑法规范，由于不具有实质的违法性，也就不构成犯罪。

参考文献

［1］张明楷．法益初论［M］．北京：中国政法大学出版社，2003：167．

［2］高铭暄，马克昌．刑法学（第3版）［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007：419．

［3］何荣功．经济自由与经济刑法正当性的体系思考［J］．法学评论，2014（6）：20．

［4］何荣功．自由秩序与自由刑法理论［M］．北京：北京大学出版社，2013：42．

［5］孙国祥．刑法基本问题［M］．北京：法律出版社，2007：10－11．

作者:王囤保 李铁军 齐进兴 刘金榜 单位:安阳地区医院