销售仿制药入刑之法律价值冲突

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【摘要】陆勇案中，法院对其销售仿制药作出无罪判决。销售仿制药到底要不要入刑成为一个热题。陆勇案的判决中包含了对于法的价值思考的问题：刑法具有法律秩序价值保障和人权保障价值，当二者冲突时，将何种法律价值放在首位，个案中如何进行衡量？本文从陆勇案的审判争议点入手，分析法的价值冲突，提出销售仿制药应当纳入刑法非犯罪化之列。

【关键词】销售仿制药秩序价值人权保障刑法非犯罪化

一、引言

近日电影《我不是药神》引起众多人议论，电影的现实原型陆勇一案也再次掀起轩然大波。正如电影中主角一样，陆勇实施了销售仿制药的行为，其中蕴含的法律价值冲突十分明显，令法院在判决时面临诸多困境，法官左右为难。本文对陆勇案进行评析，对其中的法律价值冲突进行分析，希望借此厘清法的定位和社会功能，为今后法官审判类似的案件提供相应借鉴。

二、陆勇案评析

2.1陆勇案基本情况。2014年7月21日，陆勇因在病友群分享与瑞士诺华公司生产的抗癌药“格列卫”药性相似的印度仿制药的相关信息，并帮忙代购，但该药并未取得中国进口药品的销售许可，故陆勇被沅江市检察院提起公诉，罪名之一是销售假药罪。案件的争议在于何为“假药”，引起了社会的广泛关注和热议。最终，检察院以不构成销售假药罪撤回起诉，陆勇被无罪释放。2.2陆勇案争议点之评析。1.关于代购行为是否符合销售假药罪的“销售”要件法院对此的裁判观点是不符合，原因在于：（1）陆勇购买药品是为了给病友帮忙，且没有收取多余的费用，不具有营利性；（2）陆勇购买的药品没有对病友造成任何身体上的伤害，甚至具有一定的治疗效果，没有侵犯他人的生命健康权，不具有法益侵害性。部分学者持有不同观点，认为陆勇的行为符合销售假药罪的构成要件。陆勇并非单纯地为病友购买假药，其采取了一定手段扩大可能购买假药的“病友”的范围，并在一定范围内进行了宣传，实际上是一种买卖媒介的行为。1笔者认同第二种观点。一来，从陆勇帮病友代购的交易过程中，其属于印度公司与病友的中间人，对病友来说，其相当于卖方阵营，具有卖方的性质，即属于销售行为。二来，按照一般认知，销售意味着获利，但也并不尽然，例如“亏本生意”。所以，虽说陆勇并未从中赚取买卖差价，但其在交易过程中的定价由自己自由决定；况且其并非一无所得，其利用自己中间人的优势为自己购药提供了便利，这也算是一种获利。2.关于仿制药是否是假药根据《刑法》第141条的规定2，假药是相对药品的实质危害性而言的，具有有毒有害成分，销售假药侵害的法益是公民的生命健康权，而该权利对公民而言具有绝对的价值，必须得到严苛的保护。而仿制药一般来说对人体是不造成损害的，有些甚至还具有一定的疗效。但是，国家并不认可仿制药，因为仿制药侵害了国家对药品管理的秩序，且销售仿制药虽然可能并不侵害公民的生命健康权，但并不排除可能侵害的情形。因此，国家基于保护公民生命健康的初衷，必须要维护这样的社会管理秩序，将销售仿制药也纳入不予允许之列。笔者认为，从本质上讲，仿制药是不同于假药的，虽然仿制药未必具有一定的疗效，但不排除具有疗效的情形，尤其在陆勇案中，印度生产的仿制药与瑞士诺华公司生产的抗癌药“格列卫”药性相似，经陆勇及病友实验，是具有相似疗效的。这与假药截然不同，故而我国法律将销售仿制药概为禁止，也存在一定不当之处。但是，陆勇案中的印度仿制药并未取得我国进口药品批准文号，就我国的《药品管理法》规定而言，该仿制药属于假药之列，如此，陆勇确实符合销售假药罪的构成要件。2.3陆勇案引发的法理思考。就上述而言，陆勇本身的行为确实非常接近销售假药罪，甚至在笔者看来，法院判决中的“销售”和“假药”都不具有说服性，陆勇本身的行为就构成销售假药罪。在这一点上说，法院对陆勇案的判决有失当之处，陆勇无罪释放，破坏了法律的安定性。笔者认为，在陆勇案中，当事人陆勇并未被判处罪责，其源于两个方面。其一，如果陆勇被判罪，这意味着将会给生产、销售仿制药的人或商家以威慑，这将导致消费不起正版药的重症病人失去了消费仿制药治病救命的机会，这与国家要保护公民生命健康的宗旨相违背，也未达到法律本身的初衷，对于法律的权威性和至高无上性都是一种损害。其二，本案中还有涉及贩卖仿制药的人数众多，如果陆勇被判刑，势必意味着这群具有类似行为的人也要被判刑。此案牵连甚广，如果全部判刑，会导致社会的混乱以及公民的不满。在本案中，法律出现例外，是基于对法院判决社会效果的考虑。法律彰显了一系列价值，代表了社会背后的各种利益的衡量，如自由价值、秩序价值、安全价值、效益价值等。该案涉及人数众多的白血病人群体，引发来自社会的各界关注，一方面是陆勇向病友介绍仿制药所代表的法律秩序价值的破坏，另一方面是白血病重症患者依赖于仿制药维护的生命健康所彰显的法律人权保障价值，当二者价值存在冲突，法院选择了人权保障价值。但当对于法律价值之间的冲突，在何种情况下作出何种处理和解决，如何在个案中由法官进行自由裁量，并不是一概而论的。

三、销售仿制药的伦理困境

3.1法的价值冲突在众多的法的价值中，秩序价值虽然不是终极价值，但却是最基础的价值，法的其他价值诸如生命价值、安全价值、正义价值、自由价值等，都以秩序价值为基础。法律的秩序价值主要在于建立稳固和谐的社会秩序，保障社会的安定与其他法律的有效实施。如果没有法律所保障的秩序，人的生命、安全都会受到威胁并缺乏保障，法的其他价值的实现也只能成为奢望和幻想。正因为法律秩序价值的的基础性，所以它需要保障社会上大部分人的权益诉求。3实际上，在陆勇案的判决中，陆勇是否判刑这一问题面临着两难的境地。一方面，如果法官对于陆勇的行为并未给予判刑处罚，那么也会给社会一个错误的信号：国家鼓励仿制药的销售。如果大多数人都这样理解，那么自此以往，市面上将会出现大量的仿制药，将会严重危害药品管理秩序，进而危害更多人的生命健康。进一步说，本案中陆勇代购“假药”的行为虽然保障了少部分白血病病人的健康权，但却危害到了整个社会对于药品管理的秩序，法律也将失去它的效益和权威性，进而无法保障个人的基本权利。另一方面，如若陆勇以销售假药罪受到刑事处罚，那么也就意味着截断了白血病重症患者的低价药物来源的渠道，使他们失去了救治的机会。这也意味着生命健康在国家法规的严苛执行下得不到保障，违背国家法规的初衷和本旨。有的仿制药并不等同于假药，甚至有一定疗效，其引发的后果不如假药严重，没有严重的社会危害性。此时不对陆勇进行处罚也是情有可原。3.2个案衡量：刑法非犯罪化对于法律秩序价值的评判标准也不是一成不变的，是随时代的发展而变化的。社会在进步，法律也在完善，应当更加注重对公民个人权益的保护。宪政比例原则认为调整国家权力与公民个人权利时，国家权力必须限定在妥当、必要、均衡、不过度、符合比例的范围内。4推及于刑法，有学者提出刑法非犯罪化的观点，认为如果行为不具有严重社会危害性、有其他替代规制措施、用刑法方式规制时会产生其他严重问题且达不到预期效果，此时应当避免将该行为纳入刑法规制的范畴。从刑法的目的和任务以及我国刑事法律现实和发展来看，我国刑法应当纳入更多人权保障的内容。5法的人权保障价值的内容主要包括保障人的生命权、健康权、安全权，是自然生命存在与发展的重要依据，是公民享受其他权利、履行义务、实现人生诉求和价值的基础和支撑。就陆勇案本身来说，陆勇介绍销售仿制药的行为，首先不具有严重的社会危害性，甚至有益于买不起正版药的白血病重症患者的生命健康。这一后果远不如销售假药罪那么严重，与销售假药罪的规制目标也并不一致。其次，对于仿制药的规制，还未上升到需要纳入到刑法规制的程度，大可以通过其他规制手段。例如，在药品管理秩序中增加对仿制药的管制，加强对仿制药的监管，收取额外的税费，以防仿制药出现假药、劣质等影响公民生命健康的情形。最后，假如将销售仿制药入刑，则多数消费不起正版药的病患将失去救治机会，出现上述提到的部分公民生命健康在严法面前受到忽视的现象。综上所述，销售仿制药应当在刑法非犯罪化的行列之内，即不应当入刑，这也是法的价值冲突在个案中衡量的体现。

四、结语

法的价值有很多，在不同法的价值发生冲突时，必须要有取舍。刑法的社会秩序维护功能与人权保障功能冲突时，应在维护社会大秩序的前提下，尽最大程度去保障人权价值。陆勇案中陆勇未被判刑，这是基于对公民生命健康权的保障，体现了刑法的人权保障功能的重要性。销售仿制药的社会危害性远不如销售假药罪，可以通过加强药品管理秩序等手段予以规制，可以纳入刑法非犯罪化之列，以保障更多公民的生命健康权。

作者:陈凯君 单位:大连市育明高级中学