刑法分则对民族风俗习惯的保护

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摘要：刑法典分则规制了不同的主体对少数民族的风俗习惯进行侵害的行为。侵犯少数民族风俗习惯罪主要规制了特殊主体之侵害行为；出版歧视、侮辱少数民族作品罪，煽动民族歧视罪，盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪等罪名主要规制了一般主体之侵害行为。

关键词：刑法典分则；少数民族风俗习惯；保护

少数民族的风俗习惯是在长期的历史发展过程中形成的，在一定范围内被公知公认的、被普遍遵循的习俗。少数民族的风俗习惯是少数民族发展、延续过程中不可缺少的重要元素，也是构成少数民族民族文化的鲜明标识。我国是统一的多民族国家，少数民族是中华民族大家庭的重要成员，我国政府对少数民族风俗习惯的保护一向很重视，比如，每一次颁行的宪法中都有对少数民族的风俗习惯进行保护的规定。对少数民族风俗习惯的保护需依赖立法的形式来固定，同时，立法需要充分考虑少数民族习俗的影响，否则，立法就不被人们尊重和执行[1]。作为保障公民权利的重要武器，我国《刑法》历来强调并不断完善对少数民族风俗习惯的保护，对少数民族风俗习惯的保护与调整体现在多个罪名中。从规范层面来讲，少数民族风俗习惯与刑法之间存在一种协调而冲突的辩证关系[2]，此处的冲突以协调为导向，即刑法在普适性的基础上需尊重个别差异，强化对少数民族风俗习惯的特殊保护。刑法罪刑规范对侵犯少数民族风俗习惯的犯罪行为的规制，为保护少数民族的权益，维护民族和谐、稳定奠定了基础。以下笔者拟以犯罪主体为视角，选取几个具有代表性的罪名，剖析我国刑法罪刑规范对少数民族风俗习惯的保护。

一、对特殊主体侵犯少数民族风俗习惯行为的刑法规制

侵犯少数民族风俗习惯罪是刑法分则罪名体系中唯一一个明确将“少数民族风俗习惯”作为犯罪名称组成部分的罪名，相较于其他侵犯少数民族风俗习惯的犯罪，本罪的最大特征在于它的犯罪的主体的特殊性，这个罪要求主体必须是“国家机关工作人员”。立法做出这样的规定，主要是考虑到这类公职人员手中握有强大的权力，如果他们这么做的话，社会危害性很大，而且也起了很坏的示范作用[3]。在对本罪主体的认定上，必须明确以下两个问题：其一，本罪的主体实施的侵犯少数民族风俗习惯的行为，必须与行为人的职务相联系，也就是它是一种职务行为，否则，即使实施了相关行为也不能构成这一犯罪。这是为了防止公权力对少数民族风俗习惯的侵犯与破坏。其二，构成本罪要求犯罪的主体为国家机关工作人员，至于这类人员的民族成分在所不问，汉族主体可以构成本罪，少数民族主体也可以构成本罪。手段的强制性系本罪的客观特征，即采用暴力性手段、胁迫性手段以及其他强制性的手段非法侵犯、破坏少数民族对其本民族风俗习惯的遵循、坚守以及改革。首先，本罪的手段行为必须是强制手段，采用劝说、宣传教育等温和手段实施的劝导少数民族群众自愿放弃落后的风俗习惯的行为不构成犯罪。本罪的强制手段不限于暴力强制，非暴力的精神强制也能成为本罪的行为手段。其次，作为本罪对象的少数民族风俗习惯必须是在该少数民族历史发展中形成的、被该民族普遍遵循的风俗习惯；如果仅是该少数民族中某个人自己信仰或遵循的习惯，不能被评价为少数民族风俗习惯，亦不能成为本罪的对象。复次，本罪的手段行为必须是非法的，没有合法根据的。如果国家机关工作人员严格依法执行公务，并未违反法律规定，则不能成立本罪。最后，本罪系情节犯。但对构成本罪的情节认定标准，学界尚有争议。通说认为，本罪的情节严重，是指多次或组织多人实施侵犯行为、犯罪的手段十分恶劣、引起民族与民族之间发生纠葛与矛盾，造成群众上街游行，引发社会秩序严重失序或者造成严重的社会政治影响等[4]。笔者认为，情节严重认定标准的确定，既需考虑本罪的保护法益，即少数民族对本民族风尚习惯的遵循与改革的权利，同时还要结合本罪的调整目标，也就是国家保护少数民族的权益，维护各民族共同发展的决心。通说采取罗列的形式将诸多情节严重的具体情形进行了描述，此种表达方式虽然明确具体，但鉴于司法实践纷繁复杂，其表述未免有难以周全之弊端，且通说描述的多种情形完全可以归纳为手段恶劣或引起了民族纠纷、造成了恶劣的社会影响这三种情形。对情节严重的判断要坚持客观而全面的立场，既不能对情节是否严重进行主观的评判，也不能对犯罪情节进行片面的认定，如，国家机关工作人员实施的行为虽然客观上造成了严重后果，但由于认识错误等原因导致，则不能认定为本罪。

二、对一般主体侵犯少数民族风俗习惯行为的刑法评价

我国《刑法》将侵犯少数民族风俗习惯罪的主体限定为国家机关工作人员，但非国家机关工作人员侵犯少数民族风俗习惯的行为不仅客观存在，而且危害严重，需要用刑法来规制和调整。对此，我国有学者主张，应将该罪的主体扩展为一般主体，同时，对国家机关工作人员侵犯少数民族风俗习惯犯罪的从重处罚[5]。笔者不赞同此主张，如前文论证，将侵犯少数民族风俗习惯罪的主体限定为特殊主体是有其专门考虑的，反之，盲目将该罪的主体扩张为一般主体弊大于利。我国拥有55个少数民族，各民族间存在丰富多元而富有民族特色的风俗习惯，要求普通民众掌握和了解各少数民族的风俗习惯不仅不现实而且强人所难，扩大此罪主体的直接后果就是导致处罚范围的迅速扩张，这不符合刑法的谦抑精神，这样做反而评价为刑法中的其他一些罪名。换言之，由一般主体实施的侵犯少数民族风俗习惯的行为也可以纳入刑法规范体系予以评价，此类行为一样可以受到刑法规制，并不会出现“罪无正条”[6]的尴尬。此外，国家机关工作人员在行使职权外实施的侵犯少数民族风俗习惯的行为也可评价为这些罪名。这些罪名主要包括：（一）侮辱罪对侵犯少数民族风俗习惯行为的调整在历史发展过程中，各少数民族在饮食、服饰、节日及婚葬等方面形成了具有自己民族特色的饮习俗，其中有些习俗明显与当代社会的主流价值形态相冲突，甚至有些习俗有违背法律规范之嫌，如，部分满族地区依然存在掠夺婚、表亲婚、包办婚姻等现象，这些风俗习惯就与“保护婚姻自由”的现代法治理念存在严重冲突。如何有效协调少数民族风俗习惯与法律之间的关系，是一项一直为学者们所探讨却尚未形成完美解决方案的课题，但毋庸置疑的是，尽管少数民族的某些风俗习惯与当今社会的普世价值、法制观念有冲突，但这些风尚习俗必须得到我们的尊重与理解，至少不能把它作为侵害的对象去破坏少数民族群众的名誉，否则，就有成立侮辱罪之虞。以少数民族的风俗习惯为内容对少数民族群众进行侮辱的行为，表面上看，似乎仅侵犯了某个或某些少数民族群众的名誉，但实质上是对少数民族风俗习惯的侵犯，这也是笔者认为侮辱罪是刑法规制侵犯少数民族风俗习惯的行为之手段的基本依据。在现实生活中，存在以暴力或其他方法为手段，侮辱少数民族的饮食、婚葬习俗等风俗习惯，从而对少数民族群众的名誉进行破坏的行为，这样的行为情节严重的话，就有成立侮辱罪的可能。以侵犯少数民族风俗习惯为对象的侮辱罪的成立，需具备以下几个要件：其一，行为人必须故意实施了侮辱行为，且侮辱方式不限于暴力侮辱。一般认为，侮辱方式包括四种：一是暴力侮辱。如，使用强力手段强制回族人吃猪肉。二是非暴力的动作侮辱。即通过动作的形式对少数民族的风俗习惯表现出鄙夷、嘲讽。如，当众将少数民族的民族服饰、饰品等，故意扔在垃圾或污物上。三是言辞侮辱，即以少数民族的风俗习惯为对象对少数民族群众进行谩骂、污蔑等，如，骂回族人是猪。四是文字或画图侮辱[7]。如，张贴有损少数民族风俗习惯的图画、标语等。其二，侮辱行为必须针对特定的少数民族群众实施，被侮辱的对象可以是一人，也可以是数人，但必须要有一个确定的范围，不能是毫无目标地针对某个少数民族全体进行侮辱，这样的行为可能构成煽动民族仇恨、民族歧视罪，但不可能构成侮辱罪。其三，此类行为还必须具有公然性的特点。“公然”即是指为多数的或者不特定的人知道[8]，至于被害之人是否当时在场在所不问。如，甲是一名少数民族同胞，其民族风俗中的适婚年龄低于法定适婚年龄，乙与甲存在一些矛盾，为报复、侮辱甲，乙借此民族风俗在公共场所以恶劣言辞公开辱骂甲是“下等民族的野蛮人”、“未开化民族的流氓”等，乙的行为如果符合本罪其他条件，就成立侮辱罪。其四，情节严重是成立本罪的必要要件。本罪的情节严重包括手段恶劣与结果严重两种情形。手段恶劣，例如，采用暴力等强制手段对被害人实施侮辱行为；结果严重一般是造成民族纠纷，致使被害人自杀等。（二）出版歧视、侮辱少数民族作品罪对侵犯少数民族风俗习惯行为的规制出版物是当代社会文化传播的重要载体，它不仅承载着文化传播的重要使命，亦对价值导向起着一定的引领作用。出版物在增进各民族之间团结友爱方面肩负着重要使命，价值导向正确、内容积极的出版物是增进民族友谊的推动器，而思想狭隘、偏执，充满歧视、侮辱内容的出版物则是破坏民族情谊的黑手；实施该类行为且情节达到严重程度的，可以犯罪论处。出版歧视、侮辱少数民族作品罪对侵犯少数民族风俗习惯行为的规制主要通过以下几个方面体现出来：其一，“出版物”中必须具有歧视、侮辱少数民族风俗习惯方面的内容。印刷品、音像制品、电子出版物等一切被编印制作出来的、能够起到阅览或视听作用的作品，均属于出版物[9]。口头表达的东西，由于不是在出版物上刊载的，不在此列[10]。所谓歧视少数民族风俗习惯，即在出版物中表现出的对少数民族风俗习惯的轻蔑、无视、贬低、中伤等态度，如，行为人在出版物中描述“某少数民族是一个愚昧无知的民族，他们有宗教、祭祀、婚姻等多方面的禁忌，这是无知、落后的体现，他们必须要被高等民族改造”。侮辱少数民族风俗习惯，就是对少数民族的风俗习惯予以丑化、贬低、污蔑等。其二，对本罪主体的准确界定也体现了本罪对侵犯少数民族风俗习惯行为的规制。根据法条规定精神，凡是对侵犯少数民族风俗习惯的出版物负有直接责任的人员即法条所言“直接责任人员”均为本罪主体的规制范围。“直接责任人员”外延较为广泛，如出版物的作者、出版物的责任编辑，以及其他对刊载侵犯少数民族风俗习惯内容的出版物负有直接责任的人员[11]。（三）煽动民族歧视罪与侵犯少数民族风俗习惯行为的交叉我国刑法典规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪与少数民族风俗习惯关涉密切的是煽动民族歧视罪。所谓煽动民族歧视，即向不特定之人或多数之人宣传、鼓动对某个或某些民族的歧视，情节严重的行为。此罪中的民族歧视不限于少数民族，汉族完全可能成为被歧视的对象，如果行为人以少数民族的风俗习惯为对象，煽动对该民族的歧视，情节严重的，则有成立煽动民族歧视罪之可能，此时，此罪也就有机会与侵犯少数民族风俗习惯的行为产生竞合交叉。在满足煽动民族歧视罪犯罪构成的基础上，煽动民族歧视罪与侵犯少数民族风俗习惯的行为产生交叉的前提是：其一，行为人对少数民族风俗习惯的侵犯必须是通过“煽动”方式实施。否则，则不构成本罪。煽动行为包括利用语言、文字等多种形式实施。至于实施煽动行为的动机不影响本罪的成立。以少数民族风俗习惯为对象实施的煽动民族歧视的行为的动机多种多样，有的行为人出于民族优越感，意图贬低少数民族的地位，有的行为人意图以贬低少数民族的风俗习惯为托辞，破坏民族团结与稳定，无论如何，但行为人的动机不影响本罪的认定，只要行为人相关行为且达到情节严重之程度，就可构成本罪。其二，侵犯少数民族的风俗习惯乃行为人实施的煽动行为之内容。不以此为内容而煽动民族歧视的，虽可构成本罪，但不会发生煽动民族歧视罪与侵犯少数民族风俗习惯行为的交叉。少数民族的风俗习惯表现在婚丧嫁娶、节日习俗、图腾崇拜等各方面，这些风俗习惯的形成与少数民族的繁衍发展、民族文化及生产力水平等因素息息相关，这些风俗习惯是少数民族的文化标签、精神内核。煽动对少数民族风俗习惯的嘲讽、贬低等歧视行为将直接侵害该民族的尊严与名誉，进而影响民族团结与稳定，情节严重者有必要动用刑法予以规制。（四）盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪的设置体现了对少数民族风俗习惯的保护刑法第九个修正案对刑法典规定的盗窃、侮辱尸体罪从手段行为到犯罪对象均进行了修正。这不啻是我国刑事立法对相关民族习俗的深入保护。以盗窃、侮辱、故意毁坏的手段侵害他人尸体、尸骨、骨灰的行为关乎少数民族的风俗习惯尤其是殡葬习俗之保护，对侵害少数民族风俗习惯的盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰之行为予以犯罪化评价，既是对“知识理性”的彰显，又是对“实践理性”的践行。我国传统文化悠久，而殡葬文化在其中又占有十分重要的地位，民族不同殡葬习俗就有差异，故意违反少数民族殡葬文化与习俗而以种种手段对尸体、尸骨、骨灰进行处置就会妨害民族风化，甚至引发民族冲突与矛盾。所谓盗窃尸体、尸骨、骨灰，即行为人采取秘密窃取之手段，非法占有死者的尸体、尸骨或者骨灰的行为。此类行为违反死者生前意愿或者对死者的尸体、尸骨、骨灰具有处分权的主体之意愿。侮辱尸体、尸骨、骨灰即是指对尸体、尸骨或者骨灰实施丑化、贬损、凌辱等有辱死者名誉之行为。至于侮辱尸体、尸骨、骨灰的行为采取何种方式在所不问，暴力侮辱和非暴力侮辱均可，前者如分割、践踏、悬挂或者抽打等方式对尸体、尸骨、骨灰施以侮辱，后者如以故意使尸体、尸骨或者骨灰裸露于公共场所即为非暴力方式的侮辱行为。故意毁坏尸体、尸骨、骨灰，是指行为人故意非法地对尸体、尸骨亦或骨灰进行毁损或者损坏的行为。毁坏的手段不一而足，如解剖、分解、砸毁、烧毁、粉碎等。我国有的少数民族不实行火葬，如果行为人故意违反该民族的殡葬习俗强制对尸体予以火化，则可以构成故意毁坏尸体罪。从对盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪实施的方式可知，无论以上述何种行为方式处置少数民族群众的尸体、尸骨、骨灰，均会妨害民族风俗与风化，而刑事立法对盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪的增设与修正，恰恰是对少数民族的风俗习惯的有利维护。

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作者:崔星璐 单位:天津师范大学