偷换商家二维码行为刑法分析

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[摘要]移动网络支付方式环境下，偷换商家二维码的行为定性为盗窃还是诈骗，存在争议。文章从犯罪的本质出发，认为偷换商家二维码是法益侵犯，从财产犯罪要求财产损害角度论证偷换二维码案的行为对象是债权，即财产性利益，并且该财产性利益归商家所享有，在整体财产损失理论下，商家是行为直接侵害其法益的被害人；行为人以偷换商家二维码的手段截获商家与顾客在经济交易中预期可得的债权利益，实现破坏商家的占有，建立其新的非法占有，符合盗窃罪的构成要件，应定性为盗窃罪。

[关键词]二维码；财产损害；盗窃罪

一、偷换商家二维码行为的现状分析

（一）信息技术发展引发的新型犯罪作者:单位:随着信息技术的快速发展，移动互联网技术渗透在社会生活的各个方面，尤为突出的是移动网络第三方支付方式。在立法尚未完善的背景下，技术创新难免会被不法分子利用，试图在“违法的边缘”探索以牟取利益。就盗窃罪、诈骗罪等传统自然犯罪而言，在经过长期发展中积累下来的经验法则已经能够高度抽象出其中含义，但是在如今信息科技发展迅速的时代，传统犯罪未能适应新的犯罪形态，新的犯罪较之传统犯罪，有实质性改变还是仅有手段上的创新尚需仔细剖析，传统犯罪能否契合新的犯罪样态需要实践的往返检验，在没有及时调整立法之前，理应对其内涵进行深度挖掘，找出外延，必须在解释论上重新解释犯罪的构成要件要素，以适应时展和刑事政策的需要。（二）对偷换商家二维码行为分析的必要性作者:单位:“扫描二维码支付方式”在社会生活中的渗透，使司法实践中出现了“偷换商家二维码以获利的行为”的犯罪定性新问题，行为既有窃的内涵，也有骗的内涵，引起了行为属于盗窃罪还是诈骗罪的争论。如行为人乘无人之机或是商家不注意之际，将自己的收款二维码或是覆盖在商家的收款二维码上，或是偷换商家的收款二维码，以获取顾客到商家消费而扫码支付的货款。实践中，法院以盗窃罪定案，但是对于行为人偷换商家二维码获利的行为定性在学术界仍引起激烈的争论，综合目前的争论观点，主要集中在行为是盗窃罪还是诈骗罪的构成要件符合性上。刑法设置“抢劫、盗窃、诈骗”等构成要件主要是因为侵害财产的方式不同，因此对财产犯罪的认定先从被害人的财产损失开始着眼，判断导致这一损失的关键行为符合何种犯罪的构成要件定型，从而最终确定行为的性质。①因此，本文以财产损害为出发点，从财产损害认定、行为人取得财产是否违背被害人意志以及财产损失的决定性行为三个方面论证偷换商家二维码从而进行获利的行为应该定性为盗窃罪，而非诈骗罪。

二、财产损失认定

财产犯罪保护的法益是财产的所有权及占有权，成立财产犯罪要求存在财产的损失。在偷换二维码案中，涉及行为人、顾客以及商家三方，处分财物的是顾客，商家又未曾实际占有货款，导致案件的被害人确定引起争议，因而财产损失的归属认定，即刑事被害人的认定，是偷换二维码行为分析中首先要厘清的问题。（一）偷换二维码的行为对象是财产性利益作者:单位:认定偷换二维码行为中的刑事被害人，首先要明确该行为的对象。我国刑法通说认为，盗窃罪的对象是他人占有的财物。偷换二维码行为中行为人偷换商家二维码的目的在于获取商家与顾客在经济交易中预期可得的利益，而商家的可得利益是顾客收取商品后待付的等价货款，因此可以说行为人侵犯的对象是一种财产性利益，即作为交易关系一方的商家对顾客所享有的债权。有观点认为这种财产性利益是本该由顾客处分给商家享有的针对银行的债权，笔者认为此说法不妥。根据《条码支付业务规范》的有关规定，一个完整的二维码支付带来的结果是交易数据的改变。第三方移动支付的运作流程是用户以个人所有的账号登陆移动支付平台，以其在支付机构内的账户余额与第三人通过平台进行资金的流转，支付机构实际管理用户账户里的资金。因此，只有在顾客支付的货款实际到达商家账户时，商家才形成对第三方支付机构的债权。顾客扫描被调换的二维码，货款因行为人的偷换行为导致货款到达行为人的账户，商家并未实际形成对银行或者第三方支付平台的债权。在交易过程中，顾客以其账户资金为获取商品而转移等价货款至商家账户中，根据第三方支付平台支付方式的操作流程，一旦货款经由顾客转至商家的账户上，商家可以随时使用、支配该款项，具备即时到账、随时支付性质。根据社会一般观念以及即时交易的习惯，即使货款尚未转移至商家账户，但是商家与顾客在交易合意达成时即拥有此债权。②正如判决中将商家的第三方支付账号类比为钱柜，即使有学者以钱柜具备短时的实际支配而第三方支付账号无此特点为由辩驳无法进行同类，究其本质而言，二者不过是存钱方式的不同，本质上并无差别。有学者认为，占有的核心之义在于事实上的支配，偷换二维码案中商家对债权并无实际的控制、支配权，但笔者认为事实上的支配，并非仅以物理的事实或者现象本身作为唯一要素进行判断，而是需要结合一般社会观念进行判断。虽然表面上顾客因资金存在于他的第三方支付账户之中而对债权有着实际的控制、支配，但是结合顾客与商家之间存一一一一一一在“商家交付商品，顾客理应支付货款”的即时交易关系，可认定具备可推知的支配状态。盗窃罪的对象不仅包括狭义的财物，也包括财产性利益。对于财产性利益而言，应当使用享有、具有、拥有之类的概念。③笔者赞同，刑法上的占有、所有概念并不应等同于民法上的占有概念，当存在可以推知债权可由商家事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物，这是一种主客观相统一的事实，客观上具有占有行为，主观上具有占有意思。综上，偷换二维码行为中的行为对象，即该案财物损失的是商家对顾客所享有的债权这一财产性利益，并且这一财产性利益归商家享有，即归商家占有。（二）偷换二维码行为的被害人是商家作者:单位:刑法意义上的被害人，是指在刑事案件中合法权益遭受犯罪行为侵害的人。财产犯罪中的被害人不能当然等同于民法上的财产损失承担者，而应当根据刑法预设的犯罪构成要件来确定刑法上的被害人。④有学者认为，顾客在事实上占有债权，行为人偷换二维码的行为导致顾客对二维码产生错误认识，进而实行了支付，顾客的占有因犯罪行为而受到侵害。⑤被害人丧失占有的财物与行为人设立新的支配的财物必须具有统一性，行为人偷换商家二维码的目的在于获取商家与顾客在经济交易中预期可得的货款。对顾客而言，其在交易关系中的义务就是支付等价货款，权利是获得商品，顾客按照商家提供的收款码支付货款完毕，二者之间的合同关系因清偿而消灭，商家不能因其对二维码的管理和支配不当而对顾客主张二次支付。但是对商家而言，商家交付商品于顾客，却因行为人偷换二维码行为导致其应该享有的货款未能如时到账，因而在偷换二维码案中遭受财产损失的是商家。

三、财产损失与行为手段的关系

（一）行为手段的特点作者:单位:刑法是行为法，关注核心是行为人实施了什么行为。根据我国刑法通说，盗窃罪的行为构造主要体现在行为人采取平和的、秘密的手段，破坏他人的占有，建立自己新的控制支配关系，行为具备秘密性、平和性的特征。秘密窃取是指行为人采取自认为不被他人发觉的方法占有他人财物。⑥“行为人自认为不被发现”并非仅根据行为人的主观意识进行判断，一切主观意识会反映在客观并通过其实施的客观行为表现出来，应根据行为人客观行为进行事实判断，在偷换商家二维码案件中，行为人只实施了“趁商家不备时用自己的收款码替换掉商家的收款码”这一行动，且为了不被商家和顾客发现二维码被偷换了的破绽，行为人通常会先了解商家的收款账号所使用的昵称和头像，然后将自己的账号信息改为与商家一致，暗中将自己的收款二维码与商家的二维码调换，这恰好体现了行为人行为的秘密性。行为人是趁商家不注意或不在时将自己的收款二维码与商家的二维码调包，体现了行为人行为的平和性，符合盗窃罪秘密窃取的构成要件要素。盗窃罪的行为核心是破坏他人的占有，建立自己新的控制支配关系，而偷换二维码行为终其本质是行为人以偷换商家的收款码为行为人自己的收款码的手段，在网络空间上“半路”截获商家与顾客在经济交易中预期可得的债权利益，具备排除商家占有意思和利用意思，实现破坏商家的占有，建立其新的非法占有，商家的财产损失正是取决于该行为。（二）行为手段的分析作者:单位:顾客与商家属于即时交易关系，顾客对商家提供的用于结账的收款码正确与否，没有检验真伪的义务。不论商家提供的二维码是真是假，顾客都会按照商家提供的二维码进行扫码支付。根据刑法理论，诈骗罪中的欺诈是行为人针对事实，在认识上误导他人的一种作用方式。⑦诈骗行为的方式多样，但不论如何都不能脱离诈骗罪的类型化——交流沟通型犯罪。部分持诈骗罪观点者认为行为人获取财产性利益是通过偷换二维码冒充商家从而导致顾客产生错误认识处分财物，这实际上就是“隐瞒真相”的行为。⑧还有学者认为商家因为行为人偷换了二维码而误以为还是自己的二维码从而认可顾客处分其既得的债权。笔者不赞同此说法。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大或者多次抢夺的行为。⑨虚构事实和隐瞒真相，都属于向受骗人传递不真实的资讯。⑩诈骗行为关键点是行为人设法使被害人在认识上产生错误，以致被骗人“自觉地”将自己所有或者占有的财物交付给行为人，或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交还财物的义务。盗窃罪和诈骗罪在手段上不同，体现为被告人与被害人之间沟通交往形态上。如果未发生交往或者沟通，被害人不可能产生认识错误，就不满足诈骗的条件。􀃊􀁓在偷换二维码案中，顾客对于商家的身份以及付款方式并无错误认识，顾客与行为人之间并无任何就财产决策事项进行明示或者默示的交流沟通，行为人就偷换二维码一行为达到冒充商家的说法是不准确的。相反，行为人偷换二维码这一行为既排除了顾客与商家的真实交易沟通，也使顾客将待付给商家的货款转移至行为人的账户，即顾客没有被欺骗，更无因错误认识处分财物。商家处于监管和检验二维码真伪的便利地位，商家确实因为行为人偷换了二维码而产生认识错误，但是成立诈骗罪中的被害人处分行为必须基于被害人对财产处决的认识错误，而非任何认识错误。综上，偷换二维码案中的行为不构成诈骗罪中的欺骗行为，而是属于盗窃罪中的偷窃行为。（三）行为人取得财产完全违背被害人意志作者:单位:在转移占有型犯罪中区分违反被害人意志转移占有型犯罪和利用被害人有瑕疵意志转移占有型犯罪，前者是盗窃罪，后者是诈骗罪，可见，盗窃罪与诈骗罪关键区别在于被害人的参与地位：行为人非法取得财物是否完全违背被害人意志。持诈骗罪观点者认为，行为人把商家的收款二维码暗中掉包成自己的收款二维码，导致店家误以为是自己的二维码而让顾客在自己监督、认可下付款，顾客误以为是店家账号而付款，都是处于误认账号而交付财物。原本顾客占有财物应交付店家却因为误认而交付到行为人账户，顾客有处分意思，店家也监督、认可顾客向行为人账户支付，也有处分意思。􀃊􀁔诈骗罪意义上的隐瞒真相或虚构事实，仅限于导致被害人在处分财产的根据和原因上引入错误的欺诈行为，􀃊􀁕这是刑法理论对于诈骗罪的既遂构造所要求，被害人处分财产需要具备处分意识，行为人利用被害人有瑕疵意志转移占有最终体现在被害人是否具备处分意识。处分意识必须同时具备的内容要素有三个：一是处分人意识到自己处分的财产是自己占有的财产；二是处分人意识到将自己占有的财产转移给他人占有；三是处分人应意识到将财产转移给了对方。􀃊􀁖商家对自己既得的债权具有推定的、概括的占有意思，不需要商家具体声明，即使因为行为人偷换了二维码而导致商家对于其收款二维码的真伪产生了错误认识，但是这种事实上的错误并未让商家意识到其债权要被其转让给行为人占有，因此，商家的处分意识要素不齐备。相反，行为人采用与商家相类似的账户昵称以及头像，趁商家不备或者无人之机调换商家的二维码，系完全违背商家的意志，利用商家与顾客交易的过程发展特点，秘密窃取商家的财产性利益。四、结语在移动支付快速发展的今天，顾客通过二维码向商家支付货款的行为随处可见，且该种支付行为也越来越普遍，但与此同时，利用该种方式犯罪的行为越来越多，偷换商家二维码便是其中一种。由于立法具有一定滞后性，使得该行为的刑法规制不明晰，学界也争议颇多，本文从偷换商家二维码行为侵犯的法益、财产损失、行为手段等方面进行分析，认为偷换商家二维码行为属于盗窃行为，以期为司法实践提供理论基础。

作者:黄婷婷 单位:广州大学法学院