刑法紧急避险的限度条件的探讨

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摘要:紧急避险是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，迫不得已的情形下而采取的牺牲另外相对较小的合法权益的行为。而在现实的生活中，往往会出现为了保全一方的生命而牺牲另一方生命的案件，在这种一命换命的情形下，是否还可以适用我国刑法中的紧急避险来免责?一命换命从紧急避险的限度条件的角度来看又属于什么法律性质?生命权是否可以作为我国紧急避险的客体呢?这些问题都是近年来我国刑法界学者讨论和争议的焦点。本文主要是从我国刑法中紧急避险的限度条件入手，分别论证生命权是否可以作为我国紧急避险的客体及紧急避险在涉及到生命权并造成他人生命权损害的情况下，是否可以以紧急避险来主张免责等方面来论证。

关键词:紧急避险;紧急避险的限度条件;生命权;紧急避险的客体

一、我国紧急避险的限度条件分析

目前世界各国对紧急避险的限度条件的分析主要分为两种主流观点:第一种观点是紧急避险所要保护的权益必须要大于其所要损害的权益。代表国际主要有:俄国、美国等国。第二种观点是紧急避险所要保护的权益一定要大于或者等于其所要损害的权益。代表国家主要有:日本等国。我国刑法第21条明确的规定了:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要的限度造成不应有的损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”①从我国刑法第21条中不难看出，我国紧急避险的时间条件是正在发生的危险，主观条件是为了使合法的利益不受到侵害，除此之外我国的刑法还为紧急避险设置了一个限度条件———不应超过必要的限度，对于究竟什么是必要的限度我国的刑法没有做出明确的规定。我国学理界对限度条件持有不同的看法，其中张明楷教授和陈兴良教授赞成第二种观点②，即紧急避险所要侵害的权益可以等于行为人所要保护的权益，但是二人都认为这种情况只能发生在“迫不得已”且“唯一手段”的情形下，否则不得适用。但是我国还有不少的学者反对这种观点，这部分学者支持第一种观点，认为紧急避险所要保护的对象必须也只能大于所要侵害的对象这些学者认为如果法律允许保护的权益与损害的权益相等，那么必然会导致在发生紧急避险的情况下，人与人之间的互相残杀，弱肉强食，这样强者必然会打败弱者，弱者的权益得不到有效的保护，也有可能会造成两败俱伤。这与法律的本意是相悖的，不利于我国法治进程的发展。笔者更赞同第二种说法。一般而言，我们所说的权益包括两种，一种是财产权益，一种是人身权益。当紧急避险所涉及的仅仅是财产权益时，我们往往是按数量的多少，价值的多少来衡量大小，来决定所要保护的权益是否大于所要损害的权益，来考量是否符合紧急避险的限度条件。当紧急避险所涉及到的不仅仅只有财产权益，还涉及到人身权益时，我们往往认定人身权益要大于财产权益，我们需要保全人身权益而牺牲财产权益，这不仅符合立法的本意，更是对生命的一种尊重。另外还有一种情况就是，紧急避险涉及的是生命权，这种情况下该如何去评判就要具体问题具体分析了。有的学者认为生命权是平等的，生命权是人最至高无上的权利，是不可以用来衡量的。而有的学者则认为生命权既然是一种权益，它就可以用来衡量大小③。

二、生命权是否可以作为我国刑法中紧急避险的客体

生命权是指自然人最重要的人格权，是自然人维持生命存在的最基本的权利生命权是宪法赋予我们的权利④，《中华人民共和国民法通则》也明确的规定了“公民享有生命健康权”⑤，联合国《世界人权宣言》第三条中也规定了人人享有生命权⑥。生命权是一切其他权利的根本所在，没有了生命权其他的权利就无从谈起，所以，从法律上来说生命权既不可以用来转让，也不可以抛弃。有的学者认为生命权仅指的是生存权，而有的学者对生命权做了广义的解释，认为生命权所具有的内容是复杂的⑦，认为生命权不仅仅指包括生存权，它还包括许多的权利，比如健康权、存在权、劳动权，救济权等权利。⑧对于生命权是否可以作为紧急避险的客体，国内学者存在不同的观点，主要有三种主流的观点:第一是否定说，传统的大陆法系的学者认为“任何法益均可因紧急避险加入而做出牺牲，唯有人的生命属于例外，因为人的生命是不存在差别的”。⑨支持这一观点的学者认为，人的生命是至高无上的⑩，生命权是一个自然人存在的根本，是无法用来进行衡量的，法律要绝对的保护公民的生命权，所以生命权是绝对不可以作为紧急避险的客体的。个体的尊严要受到全社会的尊重。○11黎宏在他编写的《刑法总论问题的思考》中提出了不管在任何时候，任何情况下，人的生命权都不可以用来作为实现其他目的的手段，仅仅只能作为目的，黎宏多提出的这个“人不可以作为手段只能作为目的”○12的观点，这里所提到的生命权只能作为目的，是指生命权的目的性。“一部分人的生命，不可以成为保护另一部分人生命的手段，不能为了保全一部分人，而剥夺另一部分人生存的权利”○13，这是体现了否定说———生命权不可以作为紧急避险的客体。第二种是肯定说，支持这一观点的学者认为，从法律上讲，在法律的面前生命权是不分等级，不分轻重，都是平等的。既然是平等的，牺牲一个人的生命换取另外一个平等的生命是我国刑法中紧急避险所允许的，也没有超过必要的限度从道德上讲，能够在发生危难的时候牺牲自己的人毕竟只是少数人，多数人在生命受到威胁的时候都会选择自救，在危难的时候为了保全自己的生命而牺牲他人的生命是人性的一种体现。支持肯定说的观点大多数是赞同功利主义思想○14的，功利主义认为集体主义的幸福要大于个人主义的幸福，多数人的生命要比一个人的生命更具有价值。我国的部分法学家认为“生命虽然在质上没有差别，但是在量上还是有差别的，是可以比较的”。○15还有的法学家指出:在不得已的情况下，牺牲一个人的生命来保全多数人的生命，这种行为应当是法律所允许的。○16而法国著名的刑法学家卡斯东．斯特法尼曾经说过这样一句话:“刑法既不强迫人做出牺牲，也不将英雄主义强加于人，在此时法律惩罚的威吓不可能比此时此刻害怕失去生命的危险具有更大的力量。”○17第三种是折中说，支持这一观点的学者认为，生命权能否作为紧急避险的客体要适情况而定，在一对一的情况下，以一个人的生命来换取两外一个人的生命，这种情况很难把它认定为合法。但是假如是用一个人的生命来换取一群人的生命呢?如果我们认为是不合法的，那么就会发生一群人死掉，一个人存活，这样的结局是否有能被我们所接受呢?有的学者提出，当我们在考虑涉及到生命权的紧急避险时还应当考虑到当时的环境，被牺牲的人的存活率的问题，如果一个人即使没有被牺牲，在当时的情况下也是不可能存活下来的，这种情况下可以认定为紧急避险。还有的学者认为，在共同处于危难的时候，如果一个人表示愿意牺牲自己来保全他人，这样是应改被法律所允许的。笔者同意折中说，第一种和第二种观点都太过于绝对化了，生命权是自然人最重要的权力，是其他权力的基本所在，但是这并不意味着在任何的情况下都不可以牺牲，有些时候附加限制条件的以生命权去保护生命权，也是法律所允许的。

三、当紧急避险时涉及到生命权时，以命换命的性质

在实际生活中，往往会出现以命换命的案例，那么以命换命的行为到底是属于什么性质?以命换命的法律性质要视情况而定。我们从两个角度量分析:第一是可以分为两种情形:一种是“一对一”的模式———牺牲一个人的生命来换取自己的生命，另一种是“一对多”的模式—牺牲一个人的生命来换取多个人的生命，这种情形有可以分为两种，一是牺牲一个无辜的人生命来换取多个人的生命，二是牺牲同一危险体中一人的生命保全其他多个人的生命。下面我们来一一分析:(一)“一对一”模式案例1:著名的卡纳安德之板案○18:一艘船沉入大海后，两个人落入海中，二人同时抓住一块浮板，但是这块浮板只能支撑住一个人的重量，如果其中的一个人不撒手，两个人都会死掉的。结果是体强的人推开了体弱的人，最后体弱的人被淹死了。案例2:甲乙一起乘坐热气球玩，热气球升上空中后突然的发生了事故，两人坐在吊篮里看着热气球马上就要坠落，热气球此时只能承载一个人的重量，而甲这时进攻乙，把乙推下了热气球，导致乙摔死了。笔者认为这种情形下是不可以以紧急避险来主张无罪的。应为法律的正义性是绝对不允许我们将一个人的生命去当作救命的手段。生命权在法律面前是平等的，任何人都没有权利去剥夺他人的生命，即使是在危难的时候也不可以去剥夺别人生存的权利。如果这种行为被法律所肯定，必然会导致不公平的长生，还有可能会导致故意犯罪的滋生。如果是牺牲者自愿做出的选择我们可以尊重他的意愿，但是在他们没有放弃生存权利的时候，不去侵害他人是我们最基本的法律要求底线。所以在两个人同时处于危难中，以牺牲他人的性命来保全自己是犯罪行为，不可以免责，但是根据我国的刑法和立法的本意，可以根据当时的环境，侵害的程度，手段，牺牲者在当时可以生还的可能性大小的多个方面考虑，可以适当地减轻处罚。(二)“一对多”模式1．非危险共同体:牺牲无辜的第三人来保全多数人的行为所谓的非危险共同体是指被牺牲的一方自然人并没有处于危险之中，只有被保全的人处于危险之中，这一类的避险行为是将危险从被保全的人身上人为地转嫁到了被牺牲一方。案例1:哲学家PilippaFoot提出了著名的“电车难题”。其内容大致是:一个疯子把五个无辜的人绑在了轨道上。一辆失控的电车朝他们驶来，并且片刻之后就要碾压到他们。幸运的是，五个人都可以拉一个拉杆，让电车开到另一条轨道上，但是有一个问题，那个疯子在另一个轨道上也绑了一个人，如果五个人中的其中一个人拉了拉杆，这个行为会构成什么罪?案例2:“扳道工案”一条废弃的铁路有两个岔口，一个岔口上有一个小女孩在玩耍，一个岔口上有五个小孩子在玩耍，这个时候一辆火车飞快的向五个小孩子驶来，扳道工发现后，迅速的扳动道岔，这时火车驶向小女孩的那个岔口，导致了小女孩的死亡。笔者认为，此种情况下，把危险转加给无辜的第三人必然是犯罪行为，因为无辜第三人并没有共同的处于危险之中，不是危险的承担者，在危难的时候迫不得已的将危险转嫁给无辜的人，侵害无辜第三人的生命权。这是具有攻击性的，这种行为法律是不允许的。如果法律连这种情况都可以认定为紧急避险，那么我们的生命还有什么保障?如果无辜的人的生命权可以这么随意的被拿来作为紧急避险的客体，这样不利于社会的安定，也不符合紧急避险的立法本意。2．危险共同体:牺牲其中一人的生命来保全多人的生命所谓的危险共同体是指被牺牲和被保全的人都同时处于同一危险中，双方共同承担危险，这类避险行为是将危险全部由被牺牲一方进而来保全被保护一方的。此种情形有分为两种:一种是非危险源型，另一种是危险源性。非危险源型是指危险不是由被侵害生命权的人所引起的，这类紧急避险行为又被称为“防卫性紧急避险”。危险源型是指危险是由被侵害生命权的人引起的，这类紧急避险行为又可被称为“攻击性紧急避险行为”。(1)非危险源型。案例1:5个人共同去爬雪山，爬到山上后，突然遇到了雪崩。5个人便被困在了雪山里，三天后，他们的食物都吃光了，又冷又饿。到了第五天大家都坚持不住了，开始商量怎么办。这时，其中的一个人出来个主意，提出可以杀死其中的一个人，用他的肉来维持剩下4个人的生命，可是没有人愿意自愿做出牺牲。又过了一天，其中的一个人生病了，于是大家就把生病的人给杀了，以其肉充饥。最后5个人获救了，但是他们以谋杀罪被告上了法庭。案例2:英国著名的杜德雷和史蒂芬森案，其内容大约是，两名被告人和另外的两个人同在一艘游艇上工作，其中一名是船舱的服务员。有一天，游艇失事了，四个人在大海是漂泊了好几天，食物都吃完了，于是两名被告人向另一个人提出杀死船舱服务员，以维持他们的生命，但是遭到了拒绝。又过了五天，两名被告杀死了生病的船舱服务员，三人靠吃船舱服务员的尸体存活了下来。但是很快被告人被指控谋杀罪，并且也被认定为了谋杀罪，但是考虑到当时各种因素，最后只判了他们6个月的监禁。也许杜德雷和史蒂芬森案的结果很多人都无法接受，但是笔者认为，该法院的判决是合理，因为结合当时的情况，船舱服务员在生病的情形下，支撑到救援到来的机会有多大呢?这种情形是犯罪行为，但是可以根据不同的情形来适当的减轻处罚。(2)危险源型。案例1:“绳梯案”○19，其内容大致是讲在一次船舶失事的事故中，随着船舶的逐渐下沉，乘客处于极大的危险之中，这时能救他们的唯一办法就是爬上绳梯，但是其中的一个人由于极度的惊慌而阻在绳梯口而导致大家无法上绳梯，这时大家没有办法，如果不推开他。可能大家都会丧失生还机会，都会死掉，于是大家推开他纷纷上了绳梯，后来堵住绳梯的人由于众人的拥挤而没有爬上绳梯沉入大海。案例2:在一次船舶失事的事故中，有10个人被困在了大海上，由于其中一个人的错误的决定将大家陷入的危险之中，为了大家的生命，大家只能选择来阻止这个人，但是此人还是坚持大家的看法，最后的结果是在阻止的过程中导致了该人的死亡。这类紧急避险的行为之所以被叫做“防卫性的紧急避险行为”，从主观上了讲行为人是没有恶意的，被牺牲的人引起了危险，他人有权为了自保而做出合理的，适当的反击，这一点从法理上来说和正当防卫○20是相同的。在此种情况下，行为人不构成犯罪，是合理的防卫行为，不需要承担责任。与“防卫性的紧急避险行为”相比，“进攻性的紧急避险行为”从主观恶性上来说就更大一些，危险不是由他人引起的，而行为人却为了保全自己而牺牲他人的生命，这种情形是法律和道德所不允许的。

四、总结

综上所述，生命权是否可以作为紧急避险的客体，要是情况而定，不可以太过于绝对了。涉及生命权的紧急避险行为分为两种，一种是非危险共同体，一种是危险共同体。危险共同体有可分为两种，一种是受害者是危险源—“防卫性的紧急避险行为”，一种是受害者非危险源—“攻击性的紧急避险行为”。“防卫性的紧急避险行为”可以是适用我国刑法中的紧急避险来主张免责;“攻击性的紧急避险行为”是一种犯罪性为，可以是适用我国刑法中的紧急避险来主张免责，但是可以根据当时的环境和被害人的生还可能等综合因素，予以减轻处罚。

作者:刘金凤 单位:中央财经大学