民间借贷的刑法界限研究

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“贷”方出资行为的罪与非罪

在本案中，因吴某高利转贷的款项来源不是从银行借款所得，因此不符合高利转贷罪构成要件。但从规范层面目前刑法没有高利贷罪，在司法实践中有观点认为高利贷行为可以构成非法经营罪，但争议很大。高利贷与正常民间借贷的界限，主要是按照利率的高低来确定，超过法律对民间借贷规定的最高利率，牟取非法高额利息的行为就是高利贷行为。我国民事司法审判中并不是对一切高利贷行为都予以禁止，仅是对高于同期银行利率4倍部分利率法院不予支持。实际上，“高利贷也是一种市场经济下的合同行为，而且是一个最优化的契约包括分担风险程度及具体的风险变化程度。”［1］特别是在经济不发达时期，高利贷可以满足自然人或非金融组织等非经常性支出的资金需求，此种高利贷可以定义为互助型高利贷，这种高利贷出现纠纷，借贷主体双方通过民事诉讼就可以解决，这也是长期以来国家和政府一直未对高利贷进行强制干预的原因之一，此时刑法更不必介入。但经营型高利贷已经脱离民事型借贷转向商事型借贷。这种貌似基于双方自愿的借贷关系中，过高甚至超过本金的利息给借款人带来沉重的负担，引发极度不公平，存在借意思自治破坏公平原则，在全国各地都有以非法经营罪对经营型高利贷入罪的判决。但也有主张经营型高利贷合法化的观点，认为经营型高利贷虽然约定了高利，但这是缔约双方合意的结果，法律不应惩罚。笔者不认同经营型高利贷合法化的观点，但也不赞成刑法可以随时介入经营型高利贷。经营型高利贷合法化的观点首先是从主体说出发，认为只要是平等主体合意就应当保护，不再考量合意内容是否合法、是否违背社会公平正义等价值理念。该观点在前提上混淆了民事和商事借贷的关系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未经批准从事商事经营型借贷是违反国家金融监管秩序的行为，应受行政处罚。这也为非法经营罪的适用留下空间。虽然存在以非法经营罪对高利贷行为定罪，却这一做法没有充分体现刑法的保护法益。首先，从各地做法看，对高利贷行为定罪附带很多情节，无法体现保护的法益究竟是什么。例如南京市《关于办理高利贷犯罪案件若干问题的意见》规定，未经国家主管部门的批准，以获取高额利息为目的，从事高利贷行为，数额较大，有四种情形之一的，［2］才以非法经营罪追究其刑事责任，而对发放高利贷数额较大，但没有采取其他非法手段追债、索债的，一般不以非法经营罪论处。从此规定无法看出本罪主要是维护金融秩序，还是维护公民人身权益。其次从非法经营罪的保护法益看，非法经营罪保护市场秩序，而经营型高利贷所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法经营罪中非法经营数额较低即可入罪可能导致打击面扩大。司法解释没有明文规定非法经营数额入罪标准，实践中一般是参考2009年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营数额五万元即达入罪标准。但在当前经济条件下，五万元的借贷活动属于常见现象，以此为门槛会扩大打击面，不符合法理情理。把握刑法如何介入高利贷行为的界限，还是必须要重新认识刑法保护金融管理秩序罪的法益。高利贷所产生的风险，往往不在于借贷行为本身，而在于借贷所产生的风险。在闲置资金单向贷款中，即使是高利贷，因其主体少，法律关系简单，风险都在借贷双方可控范围内。但目前大量存在的并非是自身闲置资金的贷出，而是从上家借款再出借，进而牟取利差的行为，这使原本可控的贷款风险转为不可控。目前刑法第175条所规定高利转贷罪的原因也不仅是贷款业务应受国家监管，同时因为转贷行为提升贷款金融社会风险。从法益风险分析，从一般人那里借款后用于投放贷款法益风险，与高利转贷罪中从银行借款后用于投放贷款所损害的法益风险程度应是基本等同的，同时鉴于高利贷利率偏高，更加容易导致风险增加。因此，价值层面看民间借款后高利转贷行为所造成法益风险明显高于高利转贷罪。举轻以明重，民间借款后发放高利贷的行为侵犯了刑法所保护的法益后果严重，应构成犯罪，从法条规范适用上目前暂时可以适用非法经营罪定罪量刑。而对单纯闲置资金单向经营性高利贷行为，民法、行政法即可以调控风险，无需刑法介入。具体到本案，吴某属于借款转高利贷行为，并且无法归还借款，已严重损害刑法保护法益，遵循罪刑法定，目前可以非法经营罪处罚。

“借”方吸资行为的罪名分析

因在本案中对吴某是否构成非法经营罪存在质疑，有观点认为吴某借入行为可能构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪，但两罪的认定存在诸多争议，本文对此一并展开分析。（一）非法占有目的是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的主要区分点集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别主要在于主观目的不同。根据最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），只要客观行为属于非法吸收或者变相吸收公众存款，并具有非法占有目的，就以集资诈骗罪论处。很显然集资诈骗与非法吸收公众存款罪区别点在于主观目的不同。在《解释》第四条同时规定了八种行为可以用于认定是否具有非法占有目的，是一种客观行为推定主观故意的方法。本案中，吴某虽然有潜逃的行为，但是由下家不能返还借款而导致其不能归还上家借款，其主观目的是为赚取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吴某有非法占有的故意。（二）不能单纯以诈骗行为区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪有学者论述：“就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷入‘行为人属于合法募集资金’……等认识错误，足以使对方‘出资’，那么这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗方法。至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性质。”［3］也有学者认为：“非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是一种包容、堵截关系：集资诈骗是以诈骗方式实施的“非法吸收公众存款。”笔者认为，单就集资诈骗罪而不论及该罪与他罪的区别，可以认为上述观点论述了判定行为人是否具有欺诈的方法。但如果从集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的联系与区分来看，是否具有诈骗行为并不能成为两罪的区分点。行为人如采取诈骗方法吸收公众存款，却没有非法占有的目的，是不能认定为集资诈骗罪的。大量存在的民间借贷中“贷款人往往并不特别关心借款用途，而更关心利息回报或双方关系，这些才是他们作出借款决定的根本原因。而对借款人而言，为了获得借款，含糊其辞或者编造虚假理由，都是比较常见的现象。”［4］非法吸收公众存款罪“不以行为人是否使用诈骗方法作为构成要件之一”。［5］在本案中，吴某即使编造理由也是为了获取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的诈骗方法，不能认定为吴某构成集资诈骗罪。（三）集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪中的资金用途不尽相同虽然《解释》列举了集资诈骗罪中行为人集资后的资金使用情况，但是以此情况推定行为人具有非法占有的故意，而不是限定行为人只有按照解释用途使用资金，才构成集资诈骗罪。而非法吸收公众存款罪中，对行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动，能否以此罪论处，存在肯定说与否定说。肯定说认为，立法宗旨在于处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款的行为，并不考虑行为人吸收存款后的用途。否定说认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本经营时如发放贷款，才能认定扰乱金融秩序，以本罪论处。而司法解释选取了折中说，《解释》的第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。笔者认为，非法吸收公众存款本身就是扰乱金融秩序的行为，而是否投入到生产经营、是否返还则反映了法益受侵害程度的高低。《解释》认为吸收公众存款，用于生产经营同时又能及时清退吸收资金，表明法益侵害程度较低，可以免于处罚或不作为犯罪处理。但并不承认只要是为了生产经营活动吸收公众存款同时返还资金就是合法行为，私自吸收公众存款的仍违反了行政法规，应受行政法规制。因此本案中，无论吴某借款用途如何都符合非法吸收公众存款罪的行为要求。（四）关于社会公众的涵义《解释》规定在非法吸收公众存款罪中，要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对公众的理解有认识分歧，一种观点是不特定且多数说，认为公众是说明存款人属于不特定的群体，但如果存款人只是少数个人或者特定，不能认为是公众。另一种观点是不特定或多数说。满足多数人或不特定人条件之一即可。笔者认为，公众的本意在于界定法益范围，反映了行为对法益侵害范围广、程度重。用不特定界定公众范围足以反映法益受害程度，无需用“多”来衡量。虽然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但无法准确反映不特定内在特性。不特定所要指示的意思不单纯是人“多”，而是说明人员的延散性、不可控性和可波及性。《解释》中“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其中“公开”、公开正向表明了不特定的外部扩张性，亲友则反向确认了不具有扩张性的人群范围不属于公众范畴。在司法实践中，目前对“亲友”的范围也存在一些争议，特别是具有朋友关系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否认定为亲友。笔者认为生活意义上的亲友与刑法意义的亲友有别，亲友分为亲属和朋友，从语义和功能解释的角度而言，亲属的人群属于特定稳固的人群而不具有扩张性，在同位语范畴，朋友与亲属并列也应该具有同亲属一样的稳定属性。而人际交往具有扩张性，虽然人们随时可以通过各种途径结识新人，并称为生活意义上的朋友，但此种意义上的朋友不具有特定性。而刑法上的亲友强调特定性，只有通过长期交往形成稳定关系的人才具有特定性，对偶然认识或介绍认识的人还没有形成稳定的关系，因而不具有特定性，不能成为刑法意义上的亲友。本案中吴某借款人中牌友等少数人属于偶然结识尚未形成稳定关系的朋友，借款的对象已开始扩展到社会公众范畴，但鉴于涉及不特定人人数极少且借款数额少，又未向社会公开宣传，从法益危害性而言可不认为属于向社会公众吸收存款。四、结论民间借贷在实践中有多种表现形式，对民间借贷调整法律包括民商法、行政法和刑法等，他们各自调整范围不尽相同。但刑法因其强制性和谦抑性，所保护的法益具有特定性、稳定性。结合民商借贷民商二重性的特点，对刑法保护法益进行具体分析，不难发现刑法对没有影响国家金融秩序的互助型民间借贷排除出刑法适用范围，而是将破坏国家金融秩序且情节严重的经营型民间借贷才纳入刑法规制，刑法在此意义发挥着二次规范的作用。德国刑法学大师李斯特曾言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，民间借贷及其所引发矛盾的处理是一个综合性的问题，其需要有序的发展环境，疏堵结合才有助于正确发挥民间借贷促进经济发展的作用。

本文作者：周朝阳许芯工作单位：江苏省南京市雨花台区人民检察院办公室