略论刑法在立法变通的原则与内容

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刑法立法变通的原则

为了实现刑法与少数民族刑事习惯法在定分止争、维护地方稳定这一主旨下的完善契合，刑事立法变通首先应充分体现人权保障的现代法治精神，应始终在遵奉罪刑法定原则的前提下，恪守有选择吸纳少数民族刑事习惯法，进而维护少数民族在特殊情况下的特殊利益，实现民族间的事实平等。（一）应恪守罪刑法定原则国家制定的法律是以在其领域内的普适性、统一性为基本诉求的。然而，“社会关系是复杂、多样和广泛的，并不能为法律规范所包容，……，在法律实施的具体过程中，对于不同的人或不同地域，这一行为规则因情况不同，就存在变通的可能”［3］。但在将立法变通的可能性转化为现实性的过程中，必须时时以现有法律规定为前提。就刑法而言，在对其进行变通立法时，就务须坚持刑法第3条规定的罪刑法定原则，即某种行为只要法律尚未明文规定其为犯罪，就不能对其处以刑罚；同时，即使该行为已经构成了犯罪，所处的刑罚也必须在犯罪以前的法律中予以明确的规定，而非该行为发生后才制定的刑罚。由此，来限制国家刑罚权的恣意发动，并以此保障公民的个人自由及其他利益［4］。申言之，刑法规定与刑法的变通规定之间，应该是一种普遍与特殊、一般与个别的关系。因此，民族自治地方的立法机关在对刑法相关规定进行变通时，所变更的犯罪行为以及所受到的惩罚，均必须以刑法已有的相关规定为前提、为基础、为根据，而不能随意地加以变通。例如，不能无视刑法的现有规定，而将少数民族刑事习惯法中视为“犯罪”的通奸、小偷小摸、违反禁忌等行为犯罪化并予以“当众羞辱”、“毒打”、“处死”、“逐出村寨”等处罚。同时，在制定变通规定时，应尽量予以明确化、具体化，而不能奉行“宜粗不宜细”的传统，更不应将其“拷贝”为刑法的“实施细则”。（二）应坚持有选择吸纳的原则从法律多元的视角来考量，“法律应该是那些内在地、默默地起作用的力量的产物。它深深根植于一个民族的历史当中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和‘民族的共同意识’”［5］。在多元法文化的背景下，每一法文化的相对性，都要求彼此之间应互相尊重。据此，以现有法律规定为依托，“由少数民族自治地方的权力机关以立法变通的形式解决民族习惯法与刑法规范之间的冲突”［6］，并依据变通后的法律来解决当地的刑事纠纷，既有利于维护刑事法律的稳定性和权威性，也可以有效地避免刑事司法上的混乱和随意性。综合看来，我国现行刑法在根本任务、价值诉求、基本原则等方面，能够满足我国各民族的基本需要，而与少数民族的风俗习惯或生产、生活方式不相适应的只是个别条款的规定。因此，对于那些能为少数民族传统文化特别是刑事习惯法所接受的刑法规范，从维护国家刑事法制统一的角度出发，应直接适用相关的刑事法律规范，而不得随意加以变通；只有对那些确实不符合当地民族的特殊情况而无法有效实施，且确有变通必要的刑法规范才能依法进行变通。也就是说，在刑法的立法变通时，在充分考虑少数民族地区实际情况的前提下，可将少数民族刑事习惯法等“活法”有意识、有选择地吸收、认可，并融入、提炼到变通立法规定之中，使之成为其中的一部分，这实乃其稳健与成熟的必由之路。因此，有选择吸纳少数民族刑事习惯法是基本原则，确有必要则是吸纳的基本要求。

刑法立法变通的主要内容

尽管《刑法》第90条规定，刑法的个别条款在民族自治地方不能适用时，可以由省级人民代表大会根据当地民族的特殊情况以及刑法规定的基本原则、立法精神，制定变通或者补充的规定，并报请全国人民代表大会常务委员会批准施行，但由于刑法所调整的社会关系十分广泛，要结合民族地区的特点制定一部完整的刑法变通规定，仍障碍重重。这也是少数民族地区刑法变通至今仍然进展缓慢的原因。基于这一现实及前文分析，今后应在坚持上述原则的基础上，充分考虑少数民族的民族心理和民族情感以及当地民族的风俗习惯、文化传统等各种特殊情况，首先对刑法以下部分条款进行变通调整。（一）关于“强制猥亵、侮辱妇女罪”的变通强制猥亵、侮辱妇女行为是采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，侮辱妇女人格、侵犯妇女人身自由的行为。而一些少数民族在唱山歌等节日或者传统社交活动中，常常发生男青年未经同意就强行追逐、推拉、摸捏、搂抱、亲吻女青年的行为；有的男青年甚至在女青年回房睡觉之后，深夜撬门进房，并强行追逐、推拉、摸捏、搂抱、亲吻女青年。如果这些行为仅仅是少数民族风俗习惯的表现，即使不符合现代文明的标准，也不应人为地为其贴上“不文明”、“不健康”的标签，更不应追求其刑事责任。因为，作为传统习俗的一种外化形式，并“不会引起当地少数民族民众的不安，不会造成社会的混乱，社会危害性相对较小。对于这类行为，在立法变通时，不应作为犯罪处理”［7］。据此，可以考虑对刑法第237条“强制猥亵、侮辱妇女罪”条款变通规定为：对于因少数民族风俗习惯而产生的违背妇女意志，强制侮辱、猥亵妇女的行为，不以强制侮辱、猥亵妇女罪论处；但行为人手段残忍、情节恶劣的除外。（二）关于“重婚罪”与“破坏军婚罪”的变通构成重婚罪的，包括两种行为：一是有配偶者又与他人登记结婚，相婚者明知他人有配偶而与之登记结婚。二是有配偶者又与他人建立事实婚姻关系（即以夫妻名义同居共同生活的关系），相婚者明知他人有配偶而与之建立事实婚姻关系。而破坏军婚罪则是明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的行为。在实际生活中，一些少数民族地区因经济发展水平、传统观念、风俗习惯等影响，重婚现象不同程度的存在。此外，有的少数民族群众中结婚、离婚只按宗教程序或习俗进行而不履行法定程序，在实际生活中也极易导致重婚。这类行为，与汉族地区或者城市中所发生的重婚或破坏军婚的行为相比较，其社会危害性较小，基于尊重少数民族风俗习惯的考虑，国家司法机关不宜直接、主动追究其刑事责任。因此，在立法变通时可将其作为自诉案件，采取“不告不理”原则。而对于那些以此为借口，基于玩弄异性或破坏别人家庭的不良动机而为的重婚或破坏军婚的行为、多次重婚的行为以及造成严重后果的重婚行为，则应追究刑事责任。据此，可以考虑对刑法第258条“重婚罪”、第259条“破坏军婚罪”条款变通规定为：对于因少数民族风俗习惯而产生的重婚或者破坏军婚的行为，不以犯罪论，但应对其进行思想教育、法制教育。对基于玩弄异性或破坏别人家庭的不良动机而多次重婚、情节恶劣以及造成其他严重后果的除外。少数民族自治地方的重婚罪，告诉才处理。（三）关于“盗伐林木罪”、“滥伐林木罪”的变通前罪是指违反森林法及其他保护森林法规，擅自砍伐国家、集体所有（包括他人依法承包经营管理国家或集体所有）的森林或其他林木，以及擅自砍伐他人自留山上成片林木的行为；该罪侵犯了国家林业管理制度，侵犯了国家、集体或公民的林木所有权。后罪是指滥伐森林或者其他林木，数量较大的行为；侵犯的是国家森林保护制度。森林是大自然的“肺”，是野生动物的家园，它既能净化空气也能维护生态平衡。然而，无论是盗伐林木还是滥伐林木，都将破坏我国存量不多的林业资源，势必进一步破坏业已失衡的生态环境，进而影响人类生存的质量。因此，刑事法律对此类行为作为犯罪加以打击。但某些地区的少数民族，由于自然、历史等原因，至今有“刀耕火种、毁林开荒”的习惯做法，从而对有限的森林资源造成不同程度的破坏。对这些行为，如果严格适用刑法，虽然能保护森林资源，但会伤及这些少数民族传统的生产、生活方式，也会影响其生活条件。为此，对刑法第345条第1、2款的盗伐林木罪、滥伐林木罪可以变通规定为：对于少数民族地区因刀耕火种、毁林开荒等传统生产方式而造成的林木被毁、森林资源被破坏的行为，不以犯罪论处；但是，对于毁林面积巨大或者多次毁林且情节严重的，依法追究刑事责任。（四）关于“非法经营罪”的变通非法经营罪是指违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场秩序的行为。这种行为，极易扰乱国家对市场的管理秩序，最终破坏社会主义市场经济秩序。在我国，黄金、白银属于特殊物品依法由国家统一管理，个人私自买卖则属于违法行为；情节严重的，还会构成犯罪。然而，在某些少数民族地区，由于历史传统和风俗习惯使然，少数民族妇女喜欢“穿金戴银”，因而黄金、白银私下交易的现象也就较其他地区普遍。对此，不应采取“一刀切”的做法，即完全依靠刑法予以解决。因此，可将刑法第225条规定的非法经营罪变通为：对基于少数民族风俗习惯而进行的数额较小的黄金、白银私下买卖行为，不以犯罪论处；但是，以营利为目的且数额较大，致使黄金、白银市场秩序遭到严重破坏的，依法追究刑事责任。值得强调的是，在进行变通立法时，应针对当地的实际情况，对涉及数额、数量、次数、面积等量化标准应加以明确；对于依照刑法原规定追究刑事责任的，也可以考虑减轻或免除处罚。今后，随着社会形势的发展，少数民族地区各种条件的变化，其他关涉少数民族风俗习惯的行为在条件成熟时可以通过变通立法的方式予以吸纳。当然，刑事立法变通中吸纳少数民族风俗习惯时，应贯彻“去粗取精”的方针，即凡是符合当今时展潮流和刑法立法精神的可以予以吸纳，反之则不应考虑，更不能将之作为刑事司法中的重要因素加以考虑。因为，少数民族地区需要解决的实际问题不仅复杂而且种类颇多，如果不加区分、不顾立法条件是否成熟就急于对刑法条款进行立法变通，不仅会增加立法成本，浪费立法资源，而且可能无助于问题的解决，严重时甚至会激化各种矛盾，带来意想不到的严重后果。

本文作者：雷堂工作单位：河北师范大学