我国刑法分则研究之考察论文

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（一）对刑法分则共性问题的研究1.关于刑法分则体系刑法分则体系是指刑法分则各类犯罪的排列顺序，实质上就是分则如何对犯罪进行分类的问题。刑法分则的体系安排，不仅是技术问题，背后包含着刑法价值理念。从人权保障观念以及发生的频次看，刑法分则按照侵害个人法益犯罪、侵害社会法益犯罪、侵害国家法益犯罪的顺序排列似更为合理，虽然西方国家的刑法也不尽然如此规定，例如美国《模范刑法典》第二编“具体犯罪的界定”就按照涉及州的生存及安全的犯罪、涉及人身安全的犯罪、侵犯财产的犯罪等顺序编排，将涉及州的生存及安全的犯罪放在首位。〔9〕虽然《模范刑法典》仅是一个示范性的文件，不具有法律效力，却被美国2/3以上州的刑法典所仿效。德国、冰岛、匈牙利等国的刑法也将侵害国家法益的犯罪置于分则之首。笔者认为，分则究竟是采用大章制还是小章制，需依各章的具体情况而定。虽然“国家立法机关和刑法学界均倾向于采小章制的分类方法”〔10〕，但是目前的章节制总体而言并无不妥，有大章有小章并不妨碍刑法分则内容整体的均衡，如果为了追求小章制形式上的“对称美”而破坏了分则对犯罪规定的内容上的协调性、合理性，则属于“形式大于内容”式的追求，似无太大必要。然而，“妨害社会管理秩序罪”一章俨然已经成为“口袋章”，它不仅是分则中罪名最多的一章，而且设置九节的内容过于庞杂，分类也不尽合理，有些节最好独立成章，例如第六节破坏环境资源保护罪，有些节可以考虑合并，例如第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍罪以及第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪都属于妨害社会风化的犯罪，还有些节的规定需要考虑与其他章节的关系进行调整。简言之，如此“巨型”的一章的确有待重构。与分则体系紧密相关的另一个问题，是刑法学教科书的分论（或各论）体系。对应刑法分则，我国刑法学教科书的分论（或各论）部分一般先是“概述”，然后对应刑法典分则的十章按照条文顺序排列。大多数教科书在编、章设计、排列上兼顾刑法典和刑法学的体系结构，这样较为清晰、易懂。这种注释体系或解释体系已经被长期、广泛地应用。也有的分论部分按照犯罪所侵害法益进行归类排序，例如陈兴良主编的《刑法学》以及周光权所著的《刑法各论》〔11〕都是按照“侵害个人法益的犯罪”、“侵害社会法益的犯罪”、“侵害国家法益的犯罪”分为三编，这样编排的主要好处是常见多发的犯罪往往是侵害个人法益的犯罪，例如杀人罪、伤害罪、抢劫罪，把这样的犯罪放在前面来讲，而侵害社会法益犯罪和侵害国家法益犯罪，尤其是后者，虽然罪名很多刑罚很重，但是实际上基本不用，属于备而不用，放在后面讲，具有合理性。刘艳红主编的《刑法学各论》〔12〕也是按照法益划分为这三编，不同的是将贪污贿赂罪放在“侵害社会法益的犯罪”而不是“侵害国家法益的犯罪”一编中。2.罪名、罪状、法定刑研究（1）罪名笔者认为，我国的类罪名与个罪名最好有所区分、不致混淆。例如，生产、销售伪劣商品罪是节罪名，而生产、销售伪劣产品罪是个罪名，一字之差，很容易混淆；走私、贩卖、运输、制造罪既是节罪名，也是个罪名，结果就不只是容易混淆了，而是必然会混淆，如不特别说明则不知道所指。这种节罪名、个罪名相同的规定方法不仅不便于适用，也不符合逻辑关系，因为具有种属关系的概念不应当在内涵与外延上完全相同。另外，条文的标题，应当由立法明确规定，而不是由司法解释来规定，且最好与立法同步出台，便于司法适用和公众理解掌握。（2）罪状对罪状的研究，除了针对一些个罪的罪状进行分析讨论〔13〕以外，主要是对空白罪状的研究。有的学者从罪刑法定原则出发，对空白罪状进行追问：空白罪状是否符合罪刑法定原则的民主法治原则、法律专属性原则和明确性原则？他们还认为，立法者在刑法分则中设置空白罪状时应采取相关的立法技术来减少不合理的成分，进而最大程度发挥空白罪状的功能和效用。〔14〕有的学者探讨空白罪状中的“违反国家规定”，认为我国刑法应确立违法性认识在犯罪构成中应有的地位，行为人缺乏对“违反国家规定”的违法性认识的，应阻却或减轻其刑事责任。〔15〕有的学者对空白罪状补充规则的适用进行研究，认为从整体理解，用以补充空白罪状的规范体系包括法律、行政法规、部门规章和其他规范性文件等。〔16〕在具体解释时，补充规范对空白罪状的补充存在以下规则：法益同一规则、效力等级要求规则、附属刑事责任条款的不必要规则、第二次补充间接援引规则、直接补充规则。尽管如此，我国对空白罪状的研究还有很大的空间。（3）法定刑新世纪以来对法定刑的研究，主要是对一些具体罪的法定刑研究，例如医疗事故罪、贪污罪、绑架罪、巨额财产来源不明罪、强迫交易罪、刑讯逼供罪等。张明楷教授对法定刑升格条件进行了专门研究，认为法定刑升格条件中的首要分子、多次、作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额，是不需要认识的内容；在法定刑升格条件为致人重伤、死亡的情形下，只要行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性，就可以适用加重法定刑；在法定刑升格条件为严重财产损失（公共危险犯与职务犯罪除外）与其他具体违法事实（具体升格条件）的情形下，只有当行为人对之有认识时，才能适用加重法定刑，否则只能适用基本犯的法定刑；在法定刑升格条件是“情节（特别）严重”的情形下，对构成情节（特别）严重的事实，应当具体区分为不需要认识、需要有预见可能性和需要有认识三种情形，但行为人对（特别）严重与否的评价错误，不影响加重法定刑的适用；行为人对同一法条中的法定刑升格条件的事实认识错误（如误将抢险物资当作军用物资实施抢劫），也不影响加重法定刑的适用。〔17〕3.关于分则的“立法定性，司法定量”特征对具体犯罪采取“立法定性，司法定量”式的规定，在我国刑法分则中很常见。这被理解为在刑事立法与司法之间的“过渡”或“衔接”，即对立法中一些无定量因素的规定，司法又作了“填空”。例如非法吸收公众存款罪，从法条看是行为犯，并没有数额的要求，但是却通过相关的司法解释规定了具体的追诉标准，实质上变成了结果犯。立法不包含定量因素，司法中却又需要定量因素，那么法条本身所表述的有法定行为即构成犯罪的规定，还有多大意义？如果的确有意义———刑法第13条“但书”的规定说明了这一点———那么分则是否应当采取统一的立场，都进行“立法定性，司法定量”？问题是我国刑法“立法定性，司法定量”的特征在分则中并非一以贯之，即在此之外，有些条文采用的是“立法定性又定量”的模式，例如贪污罪、受贿罪的规定，立法不仅包含定性因素，也包含定量因素。这种既有“立法定性又定量”模式，又有“立法定性，司法定量”模式的分则立法式，使得公众乃至刑法学人难免产生困惑：既然最终都需要定量因素，为何不统一在立法中规定，或统一通过司法解释规定？“立法定性又定量”的模式———例如对贪污罪、受贿罪不同档次法定刑的规定，已被实践证明过于刚性，司法适应性太差。然而，长期以来“定性又定量”的刑法立法传统以及我国的犯罪概念决定了刑法不可能完全采用“立法定性，司法定量”的模式。大量的“情节严重”等定量因素无法取消。可是，如果认为立法中有些罪需要规定定量因素，有些罪不需要规定定量因素，那么这种“不需要”，按照实践的做法看，意味着只是在立法中不需要，在司法中仍然需要。而“司法定量”实际存在两种做法：一是通过司法解释统一定量，二是交由承办法官自由裁量，进行定量。游伟教授提出，对于经济犯罪的定量因素问题，“就行为犯而言，在行为实施或完成即可构成犯罪的前提下，如何对危害行为进行取舍才能将严重的危害行为纳入犯罪范畴，一直是困扰司法的难题之一。其实，在考量情节犯、结果犯及行为犯时，由于刑法条文的模糊性，司法主体就需要考虑经济行为的刑事可罚性。比如，在伪造货币罪、洗钱罪、金融诈骗罪等个罪条文中，现行刑法没有给出明确具体的入罪标准，司法机关只能根据刑法素养、司法习惯及法律知识进行综合判断，决定危害行为是不是具有刑事可罚性。由此，刑事可罚性成了司法裁量的结果……在经济犯罪的司法认定中，应从经济犯罪行为主观与客观两层面探讨其刑事可罚性，将没有可罚性的行为归入行政违法调整的范畴，而将具有可罚性的危害行为上升为经济犯罪，从而可以更好地控制刑法对经济犯罪的实际干预范围，推动我国市场经济平稳、健康、较快发展。”〔18〕那么，我国的刑法分则应当在多大程度上保持弹性？弹性过小，会导致合法但是不合情、不合理的情况出现，例如2006年的许霆案。近期备受关注的“河南保姆盗窃手机案”，保姆张某某因工钱迟迟未发盗窃雇主手机，不料手机价值6万余元，2012年6月14日，郑州市管城回族区人民法院一审保姆被判处有期徒刑10年，并处罚金2万元。被告人不服，提出上诉，日前已被郑州市中级法院二审裁定撤销原判，发回重审。〔19〕2012年12月28日由郑州市管城回族区法院重审改判为：被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑两年，并处罚金3000元。〔20〕这两个案件的最初处理结果之所以让大多数人无法接受，是因为相关法律以及司法解释的弹性有限，仅从法律适用本身看很难说有什么错，但是却不符合实践中千差万别的情况。虽然刑法第63条第2款规定“：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定虽可以满足个案处理的一些特殊情况，却有可能损害刑事诉讼法第10条所规定的两审终审制原则———一旦经最高人民法院核准减轻处罚，不论是被告人上诉还是检察机关抗诉，二审都将流于形式。因此，要遵循罪刑法定原则，实现罪与刑规定的明确性，也要给法官以一定的司法裁量权，毕竟实践中的情况太复杂，想要通过无限地细化法律来约束司法裁量权是不现实的。既然国家、社会称其为“法官”，就应当信任其专业素质、职业道德素质，而法官也应当有这种担当。一方面是社会的迅猛发展要求法官“能动司法”，不能成为被动服从法律的“自动售货机”；另一方面，公众舆论越来越要求细化法律，不少学者也从罪刑法定原则所派生出来的明确性要求出发，呼吁法律的细化，降低法律的弹性，减少法官的自由裁量权。这其实是一个悖论，而这个悖论产生的原因，在于公权力的权威不够、司法公信力不够。近年来常被提及的“塔西佗陷阱”，即指当政府部门失去公信力时，无论说真话还是假话，做好事还是坏事，都会被认为是说假话、做坏事。党和政府的权力威信受到严重的挑战。在网络时代，传播方式的变迁更加剧了这种现象。这其实也是发展中的陷阱———是社会失衡、贫富悬殊等因素的综合作用。这有点类似于更简单的“狼来了”的寓言故事，要走出“塔西佗陷阱”，就需要政府与民众的共同努力，而根本解决之道还在于不懈地提升政府公信力。司法的使命神圣而艰巨，它是社会公正的最后一道防线。而刑法具有最后手段性，是其他法律的“保障法”，刑事司法要收到“案结、事了、人和”的效果，在依法处理刑事案件的同时注意化解社会矛盾，谈何容易！不仅是因为刑法关乎人的生命、自由、名誉、财产等权利，更是因为，社会矛盾、冲突激化后，常常以犯罪形式表现出来，对此学者可以进行理论探讨，立法者并不直接接触、解决纠纷、案件，而刑事司法则必须直面，并且必须在短时间内———办案期限内———给出唯一答案———确定罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚轻重。何为最佳判决，就看考虑的因素是什么。如前所述，一些单纯从法律适用角度看并没有什么问题的判决，恰恰被证明社会效果是很糟糕的。这是因为，犯罪是社会问题的反映，但是刑事司法却无法等待社会问题解决了再处理刑事案件。无论是社会背景多么复杂、棘手的刑事案件，只要事实清楚、证据确实充分，就必须依法判决。它需要的不只是扎实的专业知识功底，还有丰富的社会经验、人文关怀的精神、足够的勇气与智慧。刑法学者虽然无需面对这样严峻的挑战，可是，如果想要为刑事司法提供有益的理论支持，不仅需要“像律师那样思考”，而且要“像法官那样裁断”，论证、分析案件。至少这对实然性研究是十分必要的。与社会实践紧密联系的刑法分则的研究也只有建立在此基础上，才会有生命力和行动力。4.关于罪状的立法式———既遂式抑或犯罪成立式？对于分则具体罪的规定模式，主要有犯罪成立模式与犯罪既遂模式两种观点，也有少数学者认为刑法分则的规定兼采这两种模式。犯罪成立模式说是指刑法分则条文不仅包含着既遂形态的犯罪构成，而且也包含着未完成形态的犯罪构成；与此相适应，分则对具体犯罪所规定的刑罚，也不仅适用于既遂的犯罪形态，还适用于犯罪的未完成形态。犯罪既遂模式说则认为，我国刑法分则条文是以犯罪的既遂为模式规定的，而且（除必要共犯外）还是以单独犯的既遂为模式规定的。刑法分则条文规定的构成要件，只是既遂犯的构成要件，分则条文罪状设置的法定刑只是既遂犯的法定刑，包括犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止在内的犯罪未完成形态是通过刑法总则条款规定而获得处罚根据的。〔21〕刘之雄教授认为，对于需要处罚的未遂的故意犯罪，我国刑法分则通常以既遂为标本规定基本法定刑，但对于基本罪状的规定则既不同于意大利刑法明示的既遂模式，也不同于德、日刑法在逻辑上隐含的既遂模式，而是一种非既遂模式。〔22〕这种法定刑上的既遂模式与罪状上的非既遂模式之间存在逻辑上的矛盾，也导致了学界对我国刑法分则中罪状模式的误解，并由此支撑着一个虚假的犯罪既遂理论。我国刑法分则规定应当借鉴意大利刑法的既遂模式，将犯罪的既遂要素明确规定在基本罪状中，并通过刑法分则的具体规定明确未完成行为的刑事可罚范围。笔者认为，刑法分则条文的立法模式是采用既遂式、犯罪成立式抑或两者兼具，既是一个立法论问题———包括分则立法的问题和总则立法的问题，同时也是一个解释论的问题，对此仍有待进一步研究。5.关于个罪的罪过形式我国刑法分则中有些犯罪的罪过形式并不清晰，例如交通肇事罪中具备逃逸以及逃逸致人死亡情节的、消防责任事故罪、妨害传染病防治罪、滥用职权罪等，这些罪的罪过形式是故意还是过失，抑或既可以是故意也可以是过失，刑法学人的认识不尽一致。刘明祥教授提出，一般认为将消防责任事故罪解释为过失罪比较合理，但是这样解释与刑法总则第15条第2款的规定有矛盾，无论是对行为还是对结果的描述，都没有标明“过失”两字，而“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”显然只能是故意为之，“造成严重后果”虽然故意可能造成、过失也可能造成，但也只能理解为是故意造成。〔23〕也就是说，根据刑法总则第15条第2款的规定，应当将消防责任事故罪理解为故意犯罪，而从该条规定的法定刑和立法意图来看，却应当将此罪理解为过失犯罪。一度也有学者提及英美刑法中的“轻率”概念，并藉此提出“复合罪过”〔24〕一说，对解决具体罪的罪过形式问题有所启迪。但是，却与我国刑法总则明确区分故意与过失的规定不甚协调。是否可以结合严格责任进行讨论？严格责任不是说不需要故意或过失，它也不是故意、过失以外的第三种罪过形式，而只是不需要控方去证明故意或过失而已———本来就难以证明，难以区分，而且区分了也没有太大意义，刑法设置这些犯罪条文，更重视的是危害行为及其后果，而其行为时的罪过心态无论是故意抑或过失，立法者都是打算给予处罚的。至于故意与过失的不同罪责带来的刑罚差异，留给法官自由裁量。并且，严格责任也是允许辩方提出抗辩理由的。在我国一提严格责任，似乎就认为是不需要罪过心态就定罪了。这其实是对严格责任理论的误读。其实最直接的方法是，对分则中这些在罪过形式上有争议的犯罪，立法者应予以明确。如果认为某罪的实施是出于过失心态，就应当明确规定“过失”二字，不要让人们费心费力去猜测。6.关于刑法分则中的引导性规定陈兴良教授对于我国刑法分则的引导性规定作了缜密的类型化研究，将刑法分则的引导性规定分为：一是特别法的引导性规定，例如刑法第233条过失致人死亡罪等罪名中都包含的“刑法另有规定的依照规定”。二是转化型的引导性规定，例如刑法第157条规定：“武装掩护走私的，依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚。”这里第151条的规定，是指关于走私罪的规定。三是在总则已有关于数罪并罚、共同犯罪规定的基础上，在分则中又作了专门引导性的规定。例如刑法第120条第2款规定，犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。此为数罪并罚的引导性规定。还有共犯的引导性规定，例如第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”四是从重处罚的引导性规定，例如第106条规定：“与境外机构、组织、个人相勾结，实施本章第103条、第104条、第105条规定之罪的，依照各该条的规定从重处罚。”这些引导性规定从刑法理论上分为三类：注意规定、特别规定、拟制规定。这种类型化研究对刑法分则的理论与实践都具有重要意义。其实，有关转化型的引导性规定、数罪并罚的引导性规定、从重处罚的引导性规定，如果不是分则所明定，实践中未必都如此处理———有些可能按照牵连犯理论从一重从重处理。那么，从应然角度看，究竟何时应当按照总则规定进行数罪并罚，何时需要分则作引导性的数罪并罚规定，何时应当规定为结果加重犯或情节加重犯，何时需要按照牵连犯或吸收犯等罪数理论处理，似能从立法中梳理出一些脉络，有时其界限却又不那么清晰，未来的立法应予明确。7.关于刑法分则的解释任何法律的适用都离不开解释，对刑法分则的研究也是如此。法律解释是法律实施的前提。罪刑法定原则所需要的明确性，立法只能相对地实现，即使是很明确的规定，遇到实际问题也还是需要解释，遑论有些规定无法做到很明确，例如我国刑法分则中大量的“情节严重”、“情节恶劣”的规定，立法不可能一一列举具体情形，即便这些年来逐步具体、明确化，有所列举，最后也常常带一个“其他”，以防挂一漏万。这种空白大多为司法解释所填补，然而现在有的司法解释也在列举“情节严重”的情形时最后带一个“其他”，〔25〕既是为了适应纷繁复杂、不断发展变化的现实需要，也是为了给予法官一定的司法裁量权。那么，学者就应当对这种“其他”进行深入研究、作出解释，为相关规定的刑事立法与司法提供学术支持。司法人员也需要根据实践情况对这种“其他”进行“再解释”，当然这是一种广义的“司法解释”。解释本身有不同的方法，例如语义解释、体系解释、历史解释、目的解释等。白建军教授认为“：在多数情况下，刑法分则的罪状解释就是对刑法分则中犯罪客观特征（有时还包括主观要素以及主体条件）的描述的解释。从某种意义上说，罪状解释的方法论比解释对象本身还重要，同样的解释对象，采用不同的解释方法，可以有完全不同的法律后果。对此，常见的解释方法论是典型演绎。”〔26〕张明楷教授则认为，对刑法解释的很多结论不是从刑法概念演绎出来的，而是对许多疑难案例、刑法原理与原则进行归纳的结果，并主张“多归纳，少演绎”的法律推理模式。〔27〕并提出“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决”，其所著《刑法分则的解释原理》基于“心中永远充满正义，目光不断地往返于规范与事实之间”的解释理念，就刑法分则解释中的若干问题展开了深入细致的研究，得出了富有新意的结论。这些问题包括罪刑法定原则与刑法解释方法、分则与总则“、……的，”与“处……”、避免不应有的漏洞与减少不必要的重叠、法益与要件、主观要素与客观要素、主观的超过要素与客观的超过要素、作为构成要件的“情节严重”与作为升格条件的“情节严重”、注意规定与法律拟制、普通法条与特别法条、并列与包容、用语的统一与用语的相对性、普通用语的规范化与规范用语的普通化等，大大拓展了我国刑法分则研究的内容，促进了分则的解释学研究。（二）对刑法分则类罪、个罪的具体研究新世纪以来，在刑法分则共性问题研究之外，不少是针对分则类罪、个罪的研究。当然，对刑法个罪的研究，相当一部分也包含在对类罪的研究中。总体来看，研究的内容几乎覆盖各个章节。从发生频率看，侵犯财产的犯罪、侵犯人身权利的犯罪一向是所有类罪中占比最高的，这方面的研究成果显著，各种教科书对这类犯罪深入挖掘、谨慎解读，虽并不刻意追求标新立异，但学术风格鲜明，反映出作者深厚的学术底蕴。例如，刘明祥教授〔28〕对英美、德日等东西方各主要国家有关财产罪的刑事立法、判例和学说进行了深入的比较研究，为国内学者提供了重要的参考借鉴资料。财产罪的法益究竟采所有权说还是占有说？于志刚教授认为，这可能会对特定案件的定罪量刑产生重大影响。〔29〕如果立足于我国刑法的规定和司法实践，通过对侵犯财产罪法益的体系性思考，对于最高人民法院编辑的指导性案例进行研究，结论应当是财产罪法益仍应坚持所有权说，以非法手段取回他人占有下的自己财物，如果没有借此索赔等后续行为，不应构成相关的侵犯财产罪。通过对所有权与占有权的关系类型和冲突类型进行分析可以发现，所有权和占有权的冲突问题对于立法、司法和理论有着重大影响，值得进行体系性反思。在财产犯罪中，发生频率最高的个罪是盗窃罪。盗窃罪虽是一个古老的罪种，却不断有新问题产生。针对盗窃罪中被害人同意的问题，车浩博士认为，盗窃罪的客观构成要件是违反占有人意愿而转移财物的占有；相反，得到占有人同意而取走财物，就可以排除盗窃罪的客观构成要件。〔30〕将被害人同意的一般原理与盗窃罪构成要件的具体特征相结合，能够强化刑法总论与各论之间的整合与协调，促进刑法教义学的纵深发展。近年来，信用卡由于其使用的普遍性、便捷性，被滥用的情形大量出现，信用卡犯罪泛滥成灾，利用信用卡实施的诸多不法行为，亟需进行专门研究。关于用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质，就有盗窃罪、信用卡诈骗罪等不同观点，张明楷教授与刘明祥教授对此展开了深入的论争。〔32〕刘明祥教授认为，机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立；刑法第196条中的“冒用”、“使用”信用卡的行为，限制解释为仅指对自然人使用，违反罪刑法定原则；信用卡诈骗罪并非诈骗罪的特殊类型；用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM机上恶意取款，是通过银行的电子营业员交付而取得现金的，不可能构成盗窃罪，而属于信用卡诈骗。此外，我国刑法有必要增设使用计算机诈骗罪。张明楷教授则认为，“机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立”的观点难以成立；将刑法第196条中的“冒用”、“使用”限制解释为对自然人使用，是体系解释的结果，并不违反罪刑法定原则；相反，有利于被告人的解释不一定是合理解释；信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型；对案件事实的归纳，应以我国刑法规定的犯罪构成要件为指导；非法使用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM机取款的行为，构成盗窃罪；此外，我国刑法没有必要增设使用计算机诈骗罪。通过这一深度的对话式研究所带来的观点交锋，展示出刑法学人对规范学研究的严谨态度、学术功力与独特方法。危害国家安全罪被列为刑法分则第一章，自古以来就被视为最严重的犯罪之一，然而很少对其进行专门研究。王世洲教授、郭自力教授等学者通过对危害国家安全问题进行古今中外的比较研究，在基本理论思维方式方面，提出了“法治的安全是国家安全的基础”这个命题。〔32〕认为有了法律，仅仅是法治的开头。不仅是无法可依，而且还包括有法不依、有法难依，或者用法乱制，都是法治不安全的表现。因此，法治对于国家的安危具有根本的意义，而建设一个可靠的有效的法治国家，是保证国家长治久安的根本所在，也是遏制危害国家安全犯罪的根本措施。“醉驾入刑”是晚近的热门话题，引起了全社会的关注。赵秉志教授等对“醉驾入刑”的背景与过程、标准与适用、此罪与彼罪的界限、处罚方式、发展完善等问题进行了专门解读，〔33〕并从“醉驾入刑”的对策、理由、情节、界限、认定等方面集中了理论界、实务界的观点摘要，且辐射各地首案，有利于司法人员对“醉驾”案件的准确定罪量刑。对于妨害证据的犯罪，刑法一直有专门规定，但是缺乏专门研究。黄京平教授主编的《妨害证据犯罪新论》立足司法实践，以解决妨害证据犯罪的司法疑难问题作为主要研究目标，对妨害证据犯罪进行了尽可能全面、深入、细致的研究，对现行刑法增设的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪等犯罪的构成要件、司法认定及刑罚适用作了较为细致的注释性分析，对伪证罪、窝藏罪、包庇罪等传统妨害证据类犯罪在司法实践中出现的新问题作了理论上的探讨，并选取司法实践中新出现的具有代表性的案例进行个案研究，具有较强的针对性和实践价值。我国对犯罪的打击不可谓不严厉，然而由于种种原因，我国多地的犯罪上升势头明显，这方面的研究成果也不少。林亚刚教授提出，在涉毒犯罪案件中，恐怕没有哪个罪名像运输罪那样存在诸多的争议问题，例如运输罪的存废、“明知是”的认识内容———包括的数量、与非法持有罪的界限、运输罪的既遂与未遂标准等。〔34〕这些问题的深入研究，有利于准确把握运输罪的构成要件、适用死刑的条件，从而处理好犯罪的立法、司法适用问题。高巍博士从贩卖罪入手，对外国刑法有关犯罪的整体性规定提出意见，认为不应当将犯罪视为刑法中“最严重的罪行”适用死刑，对减少死刑的适用，寻求遏制犯罪的新路径具有启发意义。〔35〕还有些论著对犯罪的刑事政策进行了深刻反思和独到构想。〔36〕我国的文物流失严重，针对文物的犯罪引起了学者、司法人员的高度重视。谢望原教授对妨害文物管理罪进行了系统、深入的专门研究，为这类案件的处理提供了宝贵的理论储备。〔37〕最高人民法院原副院长熊选国、原刑二庭庭长任卫华结合人民法院审理的真实案例及所作的生效裁判，具体诠释在办理文物犯罪的司法实践中应当如何正确理解适用法律和司法解释，其所述“裁判理由”既不是重复裁判文书中的论理部分，也不是进行学术性探讨，而是围绕各级法院在处理具体案件时对认定事实、证据、适用法律、司法解释定罪量刑等实体和程序问题所作出的正确裁判，进行再加工，予以权威、明确、具体、深入的阐述，力求反映各级法院法官将普遍的法律规定适用于特殊案件时的深思熟虑和独到见解。〔38〕计算机犯罪的研究专业技术性较强，也给刑法分则的有关研究提出挑战。于志刚教授对传统犯罪的网络变异进行了全面梳理，提出传统犯罪通过网络产生的犯罪结果、犯罪目的、犯罪停止形态、共犯形态、罪名选择等方面的变异，例如预备行为的实行化和共犯行为的正犯化。〔39〕他总结道，网络对传统法律体系的影响是全方位和多层次的，传统刑法理论、理念和刑事立法规则的自我调整和时代转型自然无法避免，需要理论研究的快速跟进。这对刑法学人的知识转型、知识结构的重构都不无启发。尽管我国政府打击腐败犯罪的决心很大，然而腐败犯罪仍然居高不下，并出现了新的特点与难点。新世纪以来我国对腐败犯罪的研究成果有了新的研究视域，例如对贪污贿赂罪、渎职罪从案例与学理两方面相结合进行研究，〔40〕或者对贪污贿赂罪中的疑难问题进行专门研究，〔41〕以及对惩治外逃腐败犯罪问题、控制腐败法律机制、腐败资产追回机制进行研究。〔42〕这些未必都是规范学意义上对分则贪污贿赂罪具体规定的研究，却对有效控制腐败犯罪有着理论与实务上的价值。回顾我国刑法近年来的变化，变动最大的部分是经济犯罪。其中，对走私犯罪、金融犯罪、公司经济犯罪等多发、疑难、复杂的经济犯罪的研究，是新世纪以来我国刑法分则研究的重要部分，对恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪、有组织犯罪、环境犯罪等类罪的研究，不仅紧密关注犯罪态势，而且也结合了每次刑法修正案的变化，这方面的内容较多，容不赘述。对刑法个罪的具体研究在我国刑法分则研究中最常见。对刑法实践问题的深度解析，离不开深厚的理论基础。系统研究个罪的当属各种教科书，新世纪以来，对个罪研究的深入，其理论、实践水平的提高从诸多教科书中可以看出。对个罪专门研究的论著也不断出现，且不少是针对新罪名或者新问题。研究新罪名的如赵秉志教授对组织出卖人体器官罪等犯罪的专门研究。〔43〕我国刑法修正案（八）对人体器官犯罪作了立法完善，增设了组织出卖人体器官罪，并对相关犯罪行为以故意伤害罪、故意杀人罪和盗窃、侮辱尸体罪论处。这在我国是全新的问题，该研究对处理这类案件有重要的指导意义。研究新问题的如，陈兴良教授、周光权教授选择现实中经常发生并且具有理论争议与实践分歧的11个犯罪（交通肇事罪、重大责任事故罪，侵犯商业秘密罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、受贿罪与滥用职权罪）进行研究，在突出专业规范的基础上找出合理的解决之道。〔44〕卢建平教授结合危险驾驶罪、危害食品安全相关犯罪的罪名、法定刑、处罚范围等具体问题，提出完善我国刑事法体系的初步设想，在分则罪名设计上要修改、补充、增加侵害民生的罪名，如危害食品安全的犯罪、非法人体试验的犯罪，同时考虑将法益保护提前，即由实害犯提前至危险犯、行为犯。〔45〕近年来，我国对类罪、个罪的研究增加了不少案例成分。刑事司法实践大大促进和丰富了对刑法分则的研究内容，对英美刑法的研习与关注度增加也是重要原因之一。大陆法系的教科书、论著也比以往更多地运用案例说明问题，这些都促使我国对刑法分则案例的研究更加广泛而深入。其既有在论述中充分展示和讨论案例，也有用一个简单案件，通过对其事实要素的不断调整，说明不同情形下法律的不同适用情况，这些大大促进了刑法理论与实践的结合。

在改革开放后法治重建30余年、新世纪10余年的短短时间内，我国刑法分则研究取得了长足的进步。与两大法系的主要国家相比，我国目前刑法分则研究的覆盖面总体上广泛、全面，这也是因为我国刑法都规定在刑法典里，研究对象集中，特别是教科书对分则的研究几乎是“一罪不漏”，对立法解释、司法解释也全面涉及。未来对刑法分则的研究不仅是在广度上的拓展，更是在深度上的挖掘。应当进一步加强对分则研究重要性的认识。关于刑法总则与分则的关系，大家早有共识，即抽象与具体、一般与特殊、共性与个性的关系，总则统领分则，指导分则，分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。只有把总则和分则紧密地结合起来才能正确地认定犯罪，确定刑事责任和适用刑罚。但是较之总则研究，我们对分则的研究还是相对薄弱。王作富教授指出“：我国对刑法分则的研究，定量分析的少，无其它学科的研究方法，缺乏理论深度，大多数刑法学论著满足于对法条的机械诠释，而且习惯于先分析个罪的构成要件，然后比较罪与非罪、此罪与彼罪界限的固定模式，对司法实践中急需解决的疑难问题却较少问津。积淀的观点、共识不多，导致成为过眼烟云。”〔46〕这种现象的根源在于刑法观念，似乎刑法学的博大精深主要集中于总则部分，分则只是具体适用的问题。当然，这种现象当下已有了较大改观。笔者认为，以往不那么重视分则研究，或者虽然重视，却在分则研究上深入不下去，主要与计划经济体制有关，一是分则内容变动不大，特别是涉及经济犯罪的内容少、变动小。另一个原因是源于大陆法系国家的研究取向，相对更重视总则而不是分则。例如，无论是汉斯•海因里希•耶赛克所著的《德国刑法教科书》，还是李斯特所著的《德国刑法教科书》，翻译成中文的都只是刑法总论部分，其中序言所述原因都是，“修订版主编埃贝哈德•施密特博士认为，外国只对教科书的总论部分感兴趣”。〔47〕诚然，刑法总则统领整部刑法典，分则的规定不能违反总则，各国的刑法总则相对于分则来说，也更具有稳定性。而分则部分由于涉及具体的罪名设立“，法与时变”的特征更为明显。然而，我们既需要对稳定性较强的总则问题进行交流研究，也同样需要对发展变化快，与社会发展联系更直接、更紧密的分则进行交流研究。不可否认的是，长于建构严密体系的德国刑法等大陆法系国家刑法，主要也长于刑法总则的研究，特别是研究总则的教科书总论。而长于实务的英美刑法，更丰富的内容却是分则规范，而其总则规定不那么系统、易成体系。正如储槐植教授所言“：英美法理论思维的逻辑起点是经验，价值目标是实用。大陆法理论思维的逻辑起点是概念，价值目标是完美。英美法系见长于实践运作能力，而大陆法系见长于抽象思考能力。刑法是专业性很强的部门法，而刑法学则是一门注重实践的学科，不可忽视美国刑法对我国刑法的借鉴作用。”尽管这段话主要是让人们更多关注英美刑法，笔者认为，它同样也适用于重视刑法分则研究的提倡。〔48〕另一方面，新世纪以来，刑法不断的立法变革、复杂的司法实践和社会状况，直接对分则研究提出更高、更紧迫的需求。刑法分则的内容变化很多。刑法分则的这种变动性说明，社会的发展变化带来犯罪态势的变化，刑法的反应首先表现在具体罪与刑的规定方面的反应。事实上，新世纪以来的分则研究，无论是采取立法论还是解释论，无论是教科书还是研究分则部分问题的论著，都力求在内容上不断更新、深化，在方法上更科学，在解释结论、建言献策方面更合理。在未来的刑法分则研究中，应该更加重视以下几方面的问题。

（一）处理好刑法分则解释论与立法论的关系刑法分则研究首先是解释学研究，这个问题逐步演进为如何进行解释学研究。有关刑法的主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之争一直很热。这一论争覆盖整个刑法，而不限于分则，却对分则中的很多问题产生重要影响，采用不同的解释方法有时会得出不同的结论。“刑法的立场之争，不但体现在抽象的总则理论上，而且体现在分则的具体罪行中。例如，性欲倾向的要否问题，就是客观主义与主观主义在强制猥亵、侮辱妇女罪上的立场之争。”〔49〕或者即使得出相同结论，其出发点也不一样。主观解释采立法原意说，强调逻辑，客观解释采客观意思说，强调经验。形式解释侧重于语义解释、实质解释侧重于目的解释。然而，作为法律解释学范畴中的两大基本解释方法，主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论都有其深刻的历史背景和理论内涵，也皆有其理论局限性和适用弊端。储槐植教授提出：“刑法犯罪论已不存在单一的行为主义，也不存在单一的行为人主义。没有纯粹的主观主义，也没有纯粹的客观主义。刑罚目的论，则是调和报应与预防的并合主义。折中用于刑法解释，即为折中解释论。刑法解释目标，有主观解释论和客观解释论，当前司法实践中只存在折中论，以主观论为原则辅以客观论，或者以客观论为原则辅以主观论。刑法解释有形式解释和实质解释之分。前者是从法条文字解释刑法规范含义，后者重在有无处罚必要。我认为，入罪条件以形式解释为主，出罪条件或从轻发落的案件则以实质解释为主。刑法第37条免除处罚的规定即明示适用实质解释。”〔50〕无论采用哪种解释方法，刑法解释的底线都是在不违反罪刑法定原则的基础上，处理好出罪与入罪的关系。近年来，关于行为无价值、结果无价值的争论也不再是抽象的一般性争论，而是围绕具体的解释论的争论。黎宏教授认为：“行为无价值与结果无价值的对决，在日本，虽然已经鸣金收兵、偃旗息鼓，但是，在我国，却呈现出方兴未艾之势。如张明楷教授在其修订后的《刑法学》教材当中，一改第一版教材中从行为无价值的角度所作的若干见解，明确主张根据结果无价值的立场，重新阐释刑法的理念和法条内容，在刑法学界有不小的影响。同时，在司法实践当中，在把尸体当作活人杀害是否构成故意杀人罪、把假当作真走私的行为是否构成走私罪、丈夫把妻子当作他人加以强奸的是否构成强奸罪等问题上，都存在两种完全不同的见解。在这些对立的背后，实际上也潜藏着行为无价值和结果无价值这样两种不同理念的角力。”〔51〕“20世纪90年代之后，在日本，行为无价值论和结果无价值论的对立逐渐趋于平息，主要是因为，……它偏离了社会整体的发展思潮。现在，在年轻一代的学者当中，在总结日本判例学说的基础上，考虑刑法学的具体问题的人越来越多。然而，只要坚持罪刑法定原则，则行为无价值和结果无价值的对立当中所提出来的问题，虽然会暂时被国家现实的司法选择所掩盖，但永远不会消失。”德国与此也具有类似情况，“现在，人们已经很少提及‘学派’，基础理论问题并不占据重要地位，德国刑法学今日主要致力于解决在刑法以及刑事诉讼法领域中新出现的实践问题”。〔52〕对此，应当结合中国国情一分为二地看，我国的刑法分则、总则研究，目前学派之争方兴未艾，促进了刑法学理论的层次提升。然而，我国也与其他国家一样，刑法学研究很大程度上必须致力于解决在刑事法领域中新出现的实践问题。刑法分则解释论的兴盛是分则研究的主要方法与任务，但是不应因此忽视刑法分则的立法论研究。以往的刑法分则立法论研究，相当一部分是通过论证，建议增设或取消某些罪名，其研究性质属于立法建言。〔53〕在“法律不是批判的对象”这一观念逐步深入人心之后，新世纪以来的分则研究不再热衷于批判立法、建议罪名的增减，而是转向解释论。这对加强刑法规范学研究、促进刑事司法、提高刑法分则的适用水平等都是个好现象，但是并不意味着就不能或不再需要进行立法论研究。毕竟，即使是再高水平的解释方法，也代替不了刑事立法必要的发展，该改还得改，对刑法分则的解释是必要的，但是只有解释解决不了所有问题。新刑法典施行以来的八次修正，只有第八次与总则有关，说明了我国社会转型期刑事立法（特别是刑法分则部分）变革的复杂性。对刑法分则的立法论研究，在目前及未来都非常需要，只是研究的门槛提高，难度增大。立法尤其是刑事立法必然有它的稳定性一面，不可能频繁修订，罪名的增减必须是“最后手段”，以保持刑法的谦抑性。然而刑法修改不是研究者愿不愿意建言的问题，而是能不能轻易建言的问题———负责任、切实可行的罪名增减建言，必须建立在掌握大量第一手资料、进行充分的实证调研、分析论证的基础上，而不能仅限于定性分析、逻辑推理，甚至也不能只看到犯罪的危害性、应受处罚性的一面，还要看到其可罚性的一面。例如，《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。而依照职能管辖的划分，提起公诉前的活动是法院所不能左右的，有些案件的查处效果恰恰强烈依赖行政执法的效果。我国现行刑法施行以来所进行的一系列修正，增加了很多罪名，然而虽经反复论证、多方听取意见，一些罪名并未起到理想的作用，部分罪名近乎虚置。例如“，醉驾入刑”至今已经两年多，从地域方面看，在查处“醉驾”方面，存在着地域性的严重失衡。统计数字并不能完全反映真实情况。事实上，对“醉驾”进行刑事追诉须“前置程序”的保证———如果执法机关不查、又无实际后果、醉驾行为特征已经消失，那么即使有人举报亦无从查证，故需要强有力的、严格的行政执法作支撑。换言之，行政执法越严格，查处的“醉驾”就可能越多，数字就越大，反之数字就越小。因此，一些地方即使“醉驾”情况很严重，却完全可能由于警力、习俗、人情等原因而执法不严，实际处理得并不多，反映在统计数字上就小。同样，由于近年来矿山安全等事故、扒窃等行为频频发生，实务部门认为是“打击不力”，是刑法的定罪处罚力度不够，因此刑法修改、增加了几个相关罪名，主要规定在刑法修正案（六）、（八）中。与“醉驾入刑”一样，这几个新增加的罪名都是“有针对性的”“、急需的”立法，结果却都面临着实际定罪屈指可数的尴尬现象，不仅浪费了立法资源，也掩盖了可能存在的行政执法不严、行政管理不到位等问题。因此，未来在增设刑法分则罪名时，应当充分考虑各种影响因素。立法、司法、行政的前进步伐应当是相对同步的，虽然不可能“齐步走”。“严密刑事法网、确定应得刑罚，突出刑法分则的保护功能，体现了刑法分则最基本的价值取向。”〔54〕这一思想在西方很多国家得到立法、司法、执法的全方面回应，收到了较为理想的效果。然而，刑事立法很大程度上依赖的不仅是公正、严明的司法，而且需要严格、统一的执法。如果是“选择性执法”，则必然带来“选择性司法”，使得严密刑事法网的初衷落空，有违平等适用刑法原则的要求。我国当前的状况是，刑事立法相对完备、成熟，刑事司法也不断严格、专业化，而行政执法由于始终处在第一线，面临的社会问题多、阻力大、投入多等原因，各地存在不平衡现象。“醉驾入刑”的法律适用状况便是如此。因而，未来刑事立法的发展，不仅取决于立法技术、理念的发展，很大程度上还取决于司法、特别是行政执法的协调发展。如果不能做到“有法必依，执法必严”，再好的刑事立法也难以充分实现社会管理的目的。当然，对于现行刑法及其后的修正案等一些规定的实际适用效果不甚理想的状况，应该一分为二地看待。例如“，醉驾入刑”毕竟在观念上改变了不少人，在行为规范上减少了不少因“醉驾”死伤的事故，挽救了很多生命。刑事立法也不能因为行政执法或司法尚未充分准备好就立法停滞不前。但是刑事立法特别是刑法分则立法的步伐究竟应该走多快？至少，它既要考虑某一行为的社会危害性、用刑罚阻吓威慑的紧迫性，也要考虑实际执行中配套资源的可利用性。这种平衡不好把握，却又必须尽可能地权衡把握，值得深刻反思研究。储槐植教授指出：“刑法深层次改革涉及刑事政策和与之相联的刑法结构的调整，在犯罪率大幅上升的客观情况下，在主观上应当清醒地认识到犯罪原因的复杂性（根源于社会基本结构内在矛盾）和刑罚效能的有限性，在罪刑结构性对抗的形势下，如果缺乏配套措施，深层次刑法改革很难收效。”〔55〕推动国家立法前行也是学者、立法者、司法者的重要使命。这种推动应当越来越稳妥、合理，并充分考虑法的安定性、可操作性，从而为立法的稳步推进、司法良好效果的取得提供科学依据。值得欣慰的是，《刑法修正案》（六）草案中的“非法鉴定胎儿性别罪”最后未被通过，立法者并未因为公众呼声很高就将其写入刑法，〔56〕胎儿性别鉴定及选择在我国具有复杂的社会文化和观念基础，传宗接代的民族文化、养儿防老的农村社会保障等问题不是动用刑法就能解决的问题，刑法即使规定了也很难操作，因此不入刑是理性、谨慎的抉择。我国对刑法分则的立法论研究，可以说经历了一个“从热到冷”的过程。笔者认为，还会“再热”，只是这种“再热”不再是低水平的重复、简单的建言，而是在研究方法、研究内容、研究结论等方面都有质的提升后的“再热”。（二）深化案例对刑法分则研究的作用对刑法的研究离不开案例，对分则部分的研究更是如此。新世纪以来我国的刑事司法实践大大促进和丰富了刑法分则的研究内容，有关刑法分则的教科书、论著也增加了不少案例内容。例如，在具体罪的论述中充分展示和讨论案例；有时通过假设一个简单案件，并通过对其事实要素的不断调整，讨论不同情形下的法律不同适用情况，得出不同的结论或给出不同的理由，非常有利于分则研究的理论与实践相结合。但是总体而言，我国教科书中的案例大都比较简单，且较少与实际生活中的真实个案挂钩，从理论到理论，实践性不够。也许有人认为，我国的情况与判例法国家不同，自己编拟案例可以不受案件判决结果的束缚，也不会牵涉到案件的当事人、主审法官及其所在法院，不易犯错。但是，具体案件影响着刑事政策、刑事司法实践、刑事法学研究的各个方面。相比虚拟的案例，真实案件的信息量更大、情境更全面、稳定性更强，特别是一些影响、争议较大的案例，更能反映社会现实的发展变化，因而，用具有典型意义的真实案例来支持、佐证或反驳某一观点、原理，可以在社会的大背景下讨论刑法的原则、制度问题，〔57〕贴近现实“，接地气”。这也正是为什么英美刑法学、犯罪学教科书大量采用法院判决作教学、研究素材的原因。〔58〕张明楷教授认为：“刑法理论界应当纠正认识上的偏差，不要以为过多讨论司法实践中的问题，就降低了刑法理论的层次，不要以为案例讨论不能进入正式的刑法理论。其实，不管是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，刑法教科书与论著中都充满了各种判例。况且，刑法学不是抽象的学问；即使是最抽象的哲学，也会联系具体问题展开讨论。所以，刑法学者应当密切关注司法实践，使刑法理论适合司法实践的需要。”〔59〕刑法分则的教学更离不开案例。目前仍然有些教科书的分论部分只是照搬法条，比如“根据刑法第菖菖条的规定，本罪分为以下几个量刑档次”云云，甚至还不如法条简略和准确，难以达到预期的教学目的。教学案例可以是虚构、假设的，但是只能服务于说明基本概念之用。更可取的选择应当尽可能是真实的案例，以保证案例的典型性、信息完整性、客观性，同时还需要具有一定的疑难性，有讨论、思考的价值，而不是那种一目了然，一望便知答案的案例。个案本身就是瞬息万变的社会现实的反映，有时对其定罪量刑未必就有唯一确定的答案，这就更需要讨论研究。我国晚近出现了一些研究案例的刑法教学教辅书，其中陈兴良教授的《判例刑法学》堪称典范，采用判例研究法，对刑法有关问题进行专题性的讨论，为刑法的判例教学提供资料，不仅列出案例，而且分为几部分进行讨论：（1）案情及裁判结论（或诉讼过程）；（2）争议及裁判理由；（3）立法沿革及其解释；（4）理论分析；（5）补正解释；（6）本案定性。〔60〕“判例刑法研究是刑法理论研究的一种新思路，它无论是对于我国刑法理论研究水平的提升，还是对于司法实践的指导意义，都是应当充分予以肯定的。笔者认为，在从文本刑法学到实践刑法学的转变过程中，判例刑法研究是一座必经的桥梁。从某种意义上说，判例刑法学是在今后相当长的一个时期内，我国刑法学的一个知识增长点。”〔61〕“判例是推动学说、制度发展的主要源泉。”〔62〕从实践角度看，目前我国刑法立法的不断发展、刑法学研究的日渐繁荣与司法解释的不断跟进，促进了刑法分则的精密化、专业化，却相对未能满足实践的需要。相比现有的刑法分则研究状况，实践对分则研究的要求更高、更多、更细也更及时。也正是这一需求催生了我国的案例指导制度。2010年11月26日，最高人民法院印发了《关于案例指导工作的规定》。据此，根据该规定的指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。高级人民法院可以具有典型或者指导意义的“参考性案例”，但是不得在裁判文书中引用。案例是对成文法的重要补充，也是对判例法的重要借鉴，是融合、吸收两大法系合理因素的结果，它大大促进了分则研究的实践性、指导性，是理论与实践的粘合剂。虽然我国对刑事案例的研究比以往有了较大推进，但是有待更进一步的深化。（三）刑法分则研究需要关照其他部门法知识当前刑法分则的研究迫切需要关照其他部门法知识。一些疑难、复杂案件，在罪与非罪问题上纠结不清，其实不仅是刑法问题，而且还在于与民事侵权、行政违法难以区分。例如，究竟是诈骗还是诈欺，〔63〕一字之差，是罪与非罪的区别，最严重时关乎生命———毕竟我国刑法中还有一个集资诈骗罪是可以适用死刑的。是否“以非法占有为目的”，有时很难判断。侵权与犯罪的关系是永恒的话题，犯罪行为与侵权行为间并无不可逾越的鸿沟，只存在社会危害性程度上的区别，而一国法律对社会危害性的评价，会在不同时期、不同条件下有所不同。违约与犯罪的关系也很值得研究，例如保险违约与保险诈骗有时很难厘清。加之当前出现了一些案件“民事纠纷刑事化”的趋势，刑法被用作报复、打击别人的工具，处理起来更需慎重，必须充分研究相关的刑法、民法问题。又如，由于我国存在“空白刑法”的立法方式，这就要求刑法分则的研究者不仅要熟谙刑法，还需要熟悉相关经济行政法律法规的内容，因为“空白刑法”绝不只是找到这些法律法规进行“填空”那么简单。随着市场经济建设的不断推进，刑法与行政法的关系也变得越来越密切而复杂。这些法律如何与刑法的衔接、共同发挥作用是值得研究的。例如，王作富教授、刘树德法官曾经提出，2003年出台的《行政许可法》，为重新思考非法经营罪的调控范围提供了契机，具体可从行政许可法涉及的许可种类、确立的有限政府理念以及设定的许可依据等方面反思非法经营罪特别是兜底项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵与外延。〔64〕只有那些违反国家规定中的特定主管机关行政许可、并由承担填补空白构成要件的规范性文件限定有刑罚后果的严重扰乱市场秩序的经营行为，方能以非法经营罪论处。刑法学人需要在刑法以外强化其他部门法的知识。法律人如果出了自己的二级学科专业就不灵了，是很难准确处理具体案件、解决具体问题的。如果未来遇到案件讨论时，一种现象仍然继续———民法、行政法学者认为不构成犯罪，而刑法学者大多认为构成犯罪，显然是太受自身专业知识的限制了。从刑事一体化的角度看，研究刑法不能脱离刑事诉讼法，对分则中具体罪与刑的诠释不可能与刑事诉讼法无涉。例如研究持有型犯罪的构成要件，必须同时关注持有型犯罪的证明责任。刑事司法从来都是实体法与程序法的结合。而且，站在控、辩、审不同的立场，对刑事诉讼中的具体问题很可能有不同的解读；〔65〕站在立法者、司法者、学者的不同角度，对刑法的某一问题也会得出不同的答案，〔66〕并进而影响最终的定罪量刑。我国新修订的《刑事诉讼法》已于2013年1月1日生效，刑法学人应予高度关注，从而使得刑法研究特别是分则研究不致与程序法的规定相脱节、与司法实践相脱节。

总体而言，新世纪我国对刑法分则的立法与司法顺应了时代的发展与社会的需求，满足了公众的期待，而对刑法分则的理论研究，既推动了立法，也推动了实践。反过来，有关刑法分则的立法、司法实践的发展，也为分则的研究提供了最真实、最有针对性、最有意义、最具推动力的研究素材。在这种互相促进的关系中，社会变革的现实与法律实践是第一位的。刑法分则的发展变化，与分则规定的立法、司法活动及其效果有关，更与我国改革开放、社会管理中遇到的“突出问题”紧密相关。我国实行社会主义市场经济20多年来，经济、社会、文化、管理等发生了很大变化。这种空前的社会变革带来了新情况、新矛盾和新问题，并对刑事立法、司法与研究产生了深远的影响，促进了刑法立法，特别是分则立法的空前发展、刑事司法实践的日益完善以及分则理论研究的空前繁荣。刑法分则的研究离不开丰富的社会实践。未来对刑法分则立法与适用问题的研究，可能要到总则中、到法理中，甚至到社会制度、历史发展进程中去寻找答案。不能单纯就分则而研究分则，因为并没有孤立的刑法分则研究。对刑法分则的研究必然是“综合的研究”。即使是规范学意义上的研究，也应当顾及多种因素的作用。刑法分则立法、司法的进步，既促进却也同时要求社会的进步、法制的完善。这也对刑法学者的研究提出了更高的要求。

本文作者：王文华工作单位：北京外国语大学法学院