刑法理论对中国现实社会的背离

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对于风险社会理论的一点质疑

风险社会理论的引进与研究，以及由此产生的应对日益严重的食品安全犯罪问题的新路径，为我国刑法理论研究和刑事立法发展带来了前所未有的机遇"但是，在欣喜之余，笔者认为仍然需要对此问题保持清醒的认识，因为也有学者已经明确提出了反对的意见，指出不能将-风险社会.作为刑法立法的社会真实背景根据"因为-风险社会.并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物112]"风险社会理论的重要意义在于使人们开始重视各种类型的人为制造的风险，以此提高人类抵御新的风险的能力，但也有意或者无意地升级了风险对于社会类型转变的作用程度，夸大了非传统风险与传统风险之间的差别"以此为基石建构的诸多理论模型，很有可能因为基础的不稳定性在顷刻间毁于一旦，那么，我们此前所做的有关于此的一切努力也将会半途而废，付诸东流"因此，如果意图将风险社会理论作为立法根据的现实社会背景，必须对其进行正反两方面的充分辨析和论证，在排除各种合理怀疑和反对意见，获得更多支持和认可的基础之上，才能被广泛地作为各种具体政策和建议的现实依据"起初，国内刑法学界仅仅是对风险社会理论进行一般性的引进和介绍，但随着研究的进一步深入以及我国各种安全问题的日益凸显，学者们已经开始迫不及待地将此理论与我国现实社会的实际问题进行结合，从而提出新的应对策略"但是，作为西方世界的风险社会理论是否能够直接拿来为我所用，又或者能否在我国发挥其理论指导意义，这些问题却鲜有学者进行充分的论证"德国学者贝克在其代表作5风险社会6中是这样剖析风险概念的:第一，风险首先是指介于安全与毁灭之间的一个特定中间阶段;第二，风险意指充满危险的未来，成为影响当前行为的重要因子;第三，风险既是客观事实也是道德价值的体现;第四，风险是现代社会在安全机制层面有效控制与失效控制下的人为不确定性后果;第五，风险是知识领域高度专业化和潜在无知化的伴随性产物;第六，风险既是本土的也是全球性的，具有时空压缩的特性;第七，风险是通过社会文化感知的[I3]"虽然人们对于风险社会的内涵以及我国是否进入风险社会等问题依然存在着不同的认识，但仍热衷于探讨这一问题的主要原因在于，我国在现代化进程中出现的环境风险、技术风险、经济风险、政治风险等各种类型的风险问题正在逐渐增大、增多，且现有的社会理论并不能很好地解决上述问题"反之，从近年来频发的环境污染事件、食品安全事件以及各种群体性事件来看，我国现实社会在此方面确实具备了风险社会的诸多基本特征，例如难以预料性、全球性、不可感知性等等，至少在理论上或者形式上，运用风险社会理论改造现有的社会规制体系具有一定的合理性和可行性"但是，正如贝克教授所明确指出的那样，当代中国社会因巨大的社会变迁正步入风险社会[l.1，而笔者所理解的这句话的含义则恰恰是中国并未全面进入风险社会"风险社会的产生过程是一个由量变到质变的过程，如果传统的社会风险占据威胁来源的大多数情况，那么此种社会类型就应当属于与风险社会相对应的前工业社会;反之，如果是人造的、不确定性的风险已经超越了传统的社会风险成为了公众主要担心的威胁来源，才可以认定风险社会的最终确立"如果以此作为绝对的划分标准，毫不客气地说，不仅仅是作为发展中国家的中国，即使在西方发达资本主义国家中，也没有任何一个国家能够明确地宣称自己已经全面进入风险社会"如果风险社会真实存在于人类的某个历史阶段的话，那么最有可能的情形也许是:风险社会尚未到来"事实证明，风险社会理论无法对传统安全的重要性问题形成冲击，裁军、去核化、政治谈判等传统安全领域的事务在当前世界政治中的重要性并没有下降，只是环境、粮食、水源等问题受关注程度的上升似乎让前者的重要性相对地下降了[1习"以2n年日本地震引发的核泄漏事故为例"这起严重的核泄漏事故无疑对世界造成了巨大的影响，导致很多国家开始反思核能利用的安全性，重新衡量可预期的收益与存在的安全隐患之间的协调问题，以期能够做出更好的更加科学的选择"但就目前的情形来说，对于核能利用的取舍问题依然充满了种种博弈，作为缓解全球能源危机的重要手段，在短期内对核能说不显然是不现实的"在此问题上，虽然人类为此付出了惨重的代价，但随着科技的进步和相关制度的健全，核能利用的风险只会被控制在更为狭小的范围之内，我们也有理由相信相同或者类似的灾难将会越来越少"其实，当代社会并不是风险增加了，而是我们对风险的察觉和认知程度大大增加了，但是事实上科学技术迅猛发展带来的副作用和负面效应所酿成的风险可能己经有所降低"人们感知的风险的增多，是由于社会文化与个体心理的相互作用、共同建构的结果[]]"反之，当人类面对地震、海啸等传统的自然灾害的时候，即使在科技发达的二十一世纪，也会同早期社会的人们一样显得相当的渺小和极度的无助"而后者造成的人员伤亡和财产损失往往是非传统风险难以相提并论的"联合国切尔诺贝利论坛25年9月发表的一份报告显示，截至25年，直接因核辐射死亡的人数将近5人"该报告还预计，大约4名曾在事故现场执行灭火和清理任务的工人可能死于与放射有关的癌症、白血病等，另有生活在俄罗斯和白俄罗斯的5人因相同原因死亡"我国国务院新闻办公室根据国务院抗震救灾总指挥部授权的情况是:截至28年9月25日12时，坟川大地震已导致69227人遇难，374643人受伤，17923人失踪"而24年印度尼西亚因地震引发的海啸造成的死亡和失踪人数达23万之多"人为制造的风险可以通过人类自身的改善达到有效控制的目的，但传统的来自于自然界的各种灾害却始终与人类社会的发展相伴相随，无时无刻不威胁着世界各国人民的生命和财产安全"时至今日，人类对于这些自然灾害所能采取的积极措施却十分有限，甚至作为传统风险的战争灾难也并没有在人类社会中完全消失，一直变幻着不同的存在形式影响着许多国家的社会存在和发展进程"因此，非传统风险构筑的风险社会理论并不具有普遍意义，也无法和各种类型的传统风险在同一层次上进行比较研究，即便部分地存在于现实社会当中，也仅仅是处于萌芽阶段而己，对于其发展状态和发展趋势尚无法准确地做出判断或者预测"而中国社会的现实情况则更为复杂一些"中国科学院中国现代化研究中心、中国现代化战略研究课题组完成的5中国现代化报告二六6表明，中国目前是一个农业社会、工业社会和知识社会并存的三元社会"这意味着，中国的社会转型面临着双重压力:一方面现代化还没完成，一方面后现代的种种问题(如生态问题、环境问题)己相继出现并限制着社会的发展=-7]"在此前提之下，笔者认为完成社会转型的主要任务仍然在于社会现代化进程的加速进行，而不是本末倒置地将重点转移到应对各种后现代问题上"传统风险与现代风险并存是转型期中国社会最为显著的特征，这种特征导致了我们在应对风险的时候必须在特定的情形下有所选择，而选择的根本标准就在于何种风险才是我国社会现实存在的主要矛盾"从根本意义上来说，风险社会并未在我国真正形成或确立，而只是在社会表面层次上出现了许多类似于后现代的风险问题而已，将较多的风险问题产生简单地归纳为风险社会已经形成的结论并不具有现实性和科学性，而且容易导致理论研究的方向偏离中国社会的现实情况，最终被束之高阁，无人问津"中国社会之所以会出现疲于应对双方(现代化和后现代化)的不利局面，关键在于现代化进程仍然在很大程度上落后于西方国家"而在经济全球化的进程中，我们又被迫常常接受不利于自身社会发展的各种限制性条件，在尚未完全达到具体标准和要求的情况下却匆匆地融入了一体化进程当中，结果只能是步伐越走越快，但问题却越积越多"因此，我们应当端正态度，尽量避免矫枉过正的心理，从本国的实际情况出发，认真审视经济全球化和世界一体化给中国带来的机遇和挑战，从加强自身综合国力的角度从容应对社会转型期出现的各种问题"。

食品安全犯罪的现实选择

刑法规范意义上的食品安全犯罪应当从两个层次上予以界定:狭义的食品安全犯罪仅指我国刑法分则第三章第一节规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪;广义上的食品安全犯罪除了上述两个基本罪名以外，还应当包括生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、食品安全监管滨职罪、以危险方法危害公共安全罪等等，也即属于一个涉及食品安全问题的罪名集合概念"当然，广义上的食品安全犯罪中虽然很多罪名并不具有明显的专属性，但仍然显得较为全面一些，也更为符合司法实践的现实"据此，笔者认为食品安全犯罪应当是指行为人在食品生产、加工、运输、销售、监管等各环节违反有关食品安全的相关法律法规，实施破坏国家食品安全监督管理秩序、侵害不特定消费者生命健康，应依法追究刑事责任的行为"为了适应社会新形势的发展和人们对于食品安全问题提出的新要求，29年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过了期盼已久的5食品安全法6，并于29年6月1日起开始实施"该法第九十九条第1款给食品安全下的定义是:食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害"对此，学者们普遍认为，食品安全的范围要比食品卫生广泛得多，食品安全除了食品卫生以外还包括食品质量、食品营养等要素118]"过去的食品卫生内涵已经不足以满足人们对于食品功能的基本要求，即使是卫生的食品，也有可能是不安全的食品"从原来5食品卫生法6到现在的5食品安全法6，虽然只有两字之差，却反映了我国食品安全立法理念的重大变化，食品安全保护的范围和力度进一步加大"而笔者认为，食品问题安全化之所以能够成为现实在很大程度上取决于风险社会理论的广泛影响导致的安全价值在法律规范重视位阶上的日益提升"当不断推进的现代化将人类置于各种风险层出不穷的社会之中，我们所面临的主要问题就是在公共危机的多样性和现实资源的有限性之间如何进行抉择"其中要遵循的一个重要标准就是，对于那些对广大的民众构成-存在性威胁.的公共安全问题加以安全化，将其置于优先的解决议程"当然这就需要政府注重那些反映民众诉求偏好的-言语行为.，最终制定相应的规范机制以来确保广大民众最为关切的公共安全利益的实现[l91"正如有的学者在安全问题上所指出的那样，在人的安全中，个体安全是更为基本的安全，维护社会安全、公共安全和国家安全，解决地区、国家、国际和全球的各种传统或非传统安全问题，归根到底要体现在保障个体安全、促进个体幸福[z]"人的安全是国家和社会安全的目的，而国家和社会的安全是人的安全的手段"食品安全问题作为公共危机中最为重要的一类，恰恰迎合了政府与民众面临选择时的重合需求:一方面，食品安全问题如果再不及时给予有效地治理，无疑将会对未来的中国社会构成所谓的存在性威胁，是全体社会成员共同关心的首要社会问题;而政府将其作为优先解决目标，也可以将有限的公共资源进行整合，摆脱目前的选择困境，并且能够顺利、及时地恢复广大民众对于政府的信任感"因此，食品问题安全化以后，进一步加深了公众对于食品安全犯罪与风险刑法具有紧密联系的潜在性认识，促进了刑法研究和刑事立法方向的顺利转变"但是，即使撇开本文第二段对于中国社会是否进入风险社会的质疑不谈，单就食品安全犯罪的现实特征来看，是否与许多学者所设想的不确定的风险相匹配也是值得思考的问题"吉登斯认为，现代社会的风险与其早期阶段有所不同，主要是由于人为的不确定性带来的问题"这种不同主要体现在三个方面:一是这种不确定性是人类对社会条件和自然干预的结果，虽然在某些领域和生活方式中，现代性降低了总的风险性，但同时也导入了以前知之甚少或全然无知的新的风险参量:二是其发生以及影响更加无法预测，无法用旧的方法来解决这些问题，同时它们也不符合启蒙运动开列的知识越多控制越强的药方;三是其中后果严重的风险可能是全球性的，会涉及到全球每一个人，甚至人类整体的存在[2.]"这种非传统的风险类型涉及的范围非常广泛，从电子病毒、核辐射到交通事故，从金融危机、环境污染到犯罪率攀升等，当然也包括最具代表性的食品安全问题"食品安全犯罪是食品安全问题的重要组成部分，可以说是最为严重的食品安全问题"依照我国现行刑法的规定，狭义的食品安全犯罪应当属于经济犯罪，这是从主观方面的犯罪目的进行归类的;现在也有很多学者主张将危害不特定人的生命或身体健康作为此类犯罪的主要客体，而将其前置于危害公共安全罪一章当中，以突出食品安全犯罪所侵害的社会法益类型"但不管刑法如何界定食品安全犯罪的性质，都不能改变其现实中的实际行为模式和危害结果形态"从我国近年来发生的重大食品安全犯罪案例分析可以看出，食品安全犯罪与科学技术的不受限制的推进可能并未如某些学者所想象的存在着密不可分的关系"以211年发生在沈阳市的毒豆芽案件为例，行为人采用尿素、恩诺沙星、6一节氨基腺嚓吟、无根剂等国家明令禁止的违法添加剂大量生产供人食用的豆芽菜，并贩卖给各地的农贸市场进行销售，从中谋取巨额的经济利润"经过权威部门对豆芽菜进行检验证实，其中尿素用量超标27倍"如果人食用了这种豆芽以后，会在身体内产生亚硝酸盐，长期食用可致癌"但行为人被抓获以后却不以为然，觉得大家都这么做，凭什么抓我?此类案件中，确定不安全食品的毒害性在我国现有的科技条件下绝非难事，而行为人以其不明知作为脱罪的理由可能也很难成立，因为即便没有专业知识的背景，根据常识也可以做出人不能够食用尿素的判断"而最有可能解释此类犯罪行为日益猖撅的原因只有一个，那就是利欲熏心导致的道德沦丧"科学技术的推进为犯罪分子提供了新的犯罪途径和手段确属事实，但这种因素的影响并非捉摸不定或不可避免，对于有害食品的判断大部分可以得出非常明确的结论，而例如转基因食品等真正与科技发展相伴相随的一些社会问题，并不是食品安全犯罪所要研究的对象"因此，就目前我国所发生的食品安全犯罪的具体情形来看，并不属于具有明显风险社会特征的犯罪类型，一定程度上的手段或者说工具的进化并不等于结果的不可预测性，没有理由将其作为风险刑法的改革对象进行过多的规范设计，对于危害食品安全的犯罪行为仍然需要进行事后的判断来确定危险的有无问题，我们现在打击的重点还是集中在于那些很明显的逐利行为方面"也就是说，在我国谈及有害食品对于社会的危害时仍然应当将其归属于传统的人为祸害，不宜将其科技化或者非传统化，从根本上来说，这种犯罪类型是可以预防的，也是可以治理的"风险刑法难掩将刑法工具化的客观事实，我们不能为了达成社会维持的既定目标而扭曲刑法的基本属性，使其担负起本不应当承受的繁琐任务，更不应当为了附和种种贴有现代性标签的外来理论，就以此为依据主张重新解读甚至颠覆固有的刑法基本原则以及我国的刑事立法理论"也许，风险社会理论给予人类最大的启示在于，今天人类所面临的巨大风险也是人类集体努力的副产品，因此需要人类在连带主义基础上的集体分担，而以责任(刑罚)个别化为显著标志的刑法绝非防御或者控制风险的最佳手段"在风险社会，刑法仍然只能担当最后法(Ult如aratio)的角色，而这一角色仍然只能建立在保障人权和弘扬法治的价值基础之上"欲以刑法为急先锋以抗制风险，非但不能保卫社会、实现社会保护的功能，反而会牺牲社会及其成员的权益、丧失人权保障的功能，因此，刑法乃至刑事政策本身的风险也是我们时刻必须警惕的"IlJ从本国的实际情况出发，立足于具体社会问题的解决，坚守法律公平正义的基本理念，进行独创性的研究和探索，可能才是我国刑法理论研究的真正出路"。

本文作者：陈烨工作单位：武汉大学