谈刑法修正案入罪化的合理性

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摘要:在目前中国，刑法修正案是刑法立法的唯一方式。中国刑法修正案的明显入罪化有一定的实践根据，即转型社会、风险社会的来临，同时还面临着技术性犯罪所带来的危害。刑法修正案入罪化与刑法动态运作密不可分。从系统论视角下对刑法系统进行分析得知:刑法修正案是刑法系统的自我创生的结果，刑法系统的自我创生具有内外的预设条件，刑法系统具有认知的开放性。刑法修正案入罪化的限制及其依据:(一)外部限制:物质能量和渗透选择;(二)内部限制:内在理性与秩序;(三)入罪化过程还需要在一定程度上排除刑事政策、功利及政治等外在干预。刑法系统入罪化需要符合刑法系统自身的结构和逻辑，还需要保持与外界环境的良好互动关系，从而提高入罪化的可行性，以更好地应对在转型社会中高发犯罪的挑战。

关键词:系统论;刑法修正案;入罪化;限制;合理性

一、问题的提出

刑法立法行为从本质上来讲可归属到国家重大行为范畴，美国学者道格拉斯·胡萨克甚至将该行为定性为与战争行为同等地位［1］5。在目前中国，刑法修正案是刑法立法的唯一方式。1997年以来，根据经济社会发展变化和预防惩治犯罪的需要，以刑法典为基础，先后通过了一个决定、十个刑法修正案和十三个有关刑法的法律解释。其中最新出台的《刑法修正案(十一)》则是有关金融犯罪、药品安全、高空抛掷物品、知识产权保护等新规定的适用［2］。通过观察刑法修正案对刑法作出的修改补充和完善，不难发现其主要呈现加大新型违法犯罪行为入罪化①的趋势。中国刑法修正案的明显入罪化有一定的实践根据，即转型社会、风险社会的来临，同时还面临着技术性犯罪所带来的危害。综上所述，主要从理论和实践两个方面进行阐述修正刑法的必要性，进行刑法修正案入罪化已成必然趋势。但是，也有部分学者对此存在质疑，其认为进行刑法修正案入罪化与功利主义原则相背驰，不符合社会基本道德要求，此外也与刑法谦抑原则相冲突［3］。有关刑法规的解释在刑法学领域内有着确切的界定，依据上述理论困境可将其视作为静态存在，而在动态方面则是以人类为主体，贯彻落实人为的、任意的原则，在完善刑法规范的过程中不断融入新的要素。有关刑法系统从客观角度来分析，其又属于一种动态系统，刑法修正案入罪化与刑法动态运作密不可分。总而言之，只有将刑法本身与动态运作系统紧密地结合在一起，才能够最大程度摆脱理论困境的束缚，刑法系统所需的各种要素需要在外界进行获取，其可借助自身动态运作进行实现。将刑法作为一种系统既是一种思维方式，同样也是一种思想实质，是构成内部组成要素的重中之重。本论文旨在突破刑法修正案的理论困境，借助系统论为方法，摆脱刑法修正案入罪化的种种限制，进而赋予刑法更高程度的独立性和自治性。

二、刑法修正案入罪化既有理论的困境与出路

(一)中国刑法修正案入罪化与去罪化之争

以1999年《刑法修正案(一)》为始，进而逐步蔓延至2020年《刑法修正案(十一)草案》，这一过程中主要围绕犯罪之构成要素进行展开，同时也设置了新罪方式。但无论哪种方式都涉及秩序、权利以及权力之间利益关系。当前背景下，进一步使得刑法修正案入罪化处于该领域风头浪尖之上，备受外界的重视和争议，入罪化和去罪化两种立场随之而出现。该问题不仅涉及自由和秩序、权利和权力的博弈，亦体现国家的价值选择。支持入罪化学者极力倡导应扩大刑法犯罪区域，通过抵制社会变革降低对社会的危害程度［4］。著名专家陈兴良、张明楷也对该理论持认同观点。对入罪化持支持观点的学者则认为入罪化对社会风险进行规制，有利于缓解国家权力和公民之间的矛盾关系。总之，对于刑法价值重心的转变应慎重对待，严禁操之过急使得风险加剧［5］。受西方权利逻辑思维的影响该理论受到到多数人的支持和信赖。整体而言，虽然刑法修正案入罪化和去罪化的理论存在争鸣，然而不管从实践层面而言，还是就学界来说，仍然有大部分专家站在入罪化立场上，因此这个问题看似得到了解决。就本质而言，无论是去罪化还是入罪化，其归根结底上属于刑法修正案上的内容，其要解决的问题在于:如何科学合理地应用入罪化?怎样对入罪化进行限制?倘若现代社会的法治标准与入罪化的限制一致，那么人们就没有理由抵制入罪化。

(二)系统论方法为入罪化理论提供新思路

在中国刑法修正案入罪化与去罪化之争中，入罪化理论在学界和实践中占据优势。纵观国内外相关理论，可知当前刑法立法方面的相关学说主要有功利主义(主要代表为边沁、贝卡利亚)、报应主义(主要代表为黑格尔与康德)、赫伯特·帕克的限制刑罚制裁立法原理、理查德·波斯纳为代表的法经济学原理以及帕特里克·德夫林和米歇尔·摩尔为代表的法律道德主义原理［6］。然而这些学说或理论多具备限制性。这些原则和学说或出于教义学，或出于道德哲学，或出于伦理学。然而以上原则和学说都是从静态层面上看待刑法。要想更好地进行刑法演化，打造和谐的社会秩序，就要通过意义沟通的方式来构建基于人类的价值系统。所以，在限制入罪化问题上，基于系统论的方式一方面依据外界环境和刑法系统的沟通效果，另一方面则依据环境现状与刑法系统，进而做到知行合一。

三、系统论视角下刑法系统的特征

(一)刑法修正案是刑法系统的自我创生的结果

根据系统论理论，系统具有“自我创生性”，简单地说，系统不论是生存还是发展以及演化等过程都是自身创生而来的［7］。对于刑法来说，刑法修正案借助于两种方法对其进行了深入的调整，一是对已有的组成要素的调整，二是增加新的规范，不论采用哪种方式，从系统论的角度出发，都可以将其看作是刑法系统的自我创生。好比一个生物在一个变化的环境中不断提升身体结构，继而呈现出新功能一般。刑法修正案作为对刑法典的小修小补，就是刑法这个“物种”为了适应环境的变迁而衍生出的新功能。

(二)刑法系统的自我创生具有内外的预设条件

根据系统论理论，系统的创生过程并不意味着系统与外界环境隔绝，而是根据外部环境的变化进行的演化和创新［8］270。因此，系统在创生过程中，不仅需要自身具备相应的条件，还受到外部环境的影响。以生物系统为例，该系统在自我创生过程中，首先借助于外部环境获取所需元素，然后在内部进行自我循环从而实现创生。因此，对于刑法系统而言，其创生的过程除了系统内部条件以外，还需要具备良好的外部环境。内部环境应当具有不可或缺性与稳定性。笔者认为，刑法系统的内部环境便是刑法的机能与原则，在第四部分第二小节将会详细论述。与此同时，系统的自我创生过程离不开其外部的预设条件。而刑法系统所应用的社会环境等便是其外部的预设条件，比较典型的便是英美法系国家与大陆法系国家司法环境的不同。在大陆法系国家的社会环境中以法条作为法律渊源，中国作为社会环境近似大陆法系国家的一种类型，刑法系统的演变模式则采用刑法修正案的形式;而与之不同的英美法系国家则更倾向于判例法的形式，因此英美法国家的刑法系统在变化过程中，衍生出新的判例作为其功能的发展，而不是刑法修正案。由此可见，不同的外部社会环境会为刑法系统的自我创生过程提供不同的养分，进而孕育出不同的成果。

(三)刑法系统具有认知的开放性

演化也是系统自我创生的一种形式，不论是哪一种系统，只要进行自我创生都需要和外部环境建立联系。正因为这样，部分学者提出系统在进行创生的过程中，产生了系统对环境的某种需求，称之为认知性开放需求［9］386。对于刑法系统而言也是相似的，该系统借助于认知上的开放获取外部环境的相关信息，借助于自身所具有的特性，对信息进一步消化和甄别，并将所需要的信息吸收到系统内部。刑法修正案的不断出台正是当代中国社会转型、风险社会背景、犯罪新态势等各种因素的影响。例如，2020年6月28日出台的《刑法修正案(十一)草案》，加大了对安全生产犯罪的预防惩治，完善惩治食品药品犯罪规定，完善破坏金融秩序犯罪规定，加强企业产权刑法保护，强化公共卫生刑事法治保障等，都是对当代司法难以应对的热点问题的回应。对于刑法修正案而言，外部环境中出现新的事实、信息以及价值等都会导致其入罪化，这不仅有效克服了刑法的弊端，而且也解决了刑法滞后的问题。由此可以看出，出现刑法修正案入罪化存在一个前提条件，即刑法系统具有开放性。

四、刑法修正案入罪化的限制及其依据

(一)外部限制:物质能量和渗透选择

根据系统的开放性理论外部环境为刑法修正案的入罪化提供了基础，但反过来也对其产生一定的制约。起初，对于刑法修正案而言，其入罪化受到外部环境的影响，主要体现在物质能量供给［10］。从一个角度来讲，外部环境的变化会对刑法系统产生影响，通过两者之间的联系使系统获取物质能量，这对刑法修正案的出现产生重要的推动作用。从另一个角度而言，如果外部环境没有发生变化，而是保持相对稳定的状态，这对刑法系统稳定也具有重要意义。所以，如果社会环境没有发生变化，刑法修正案就不会出现。接着，刑法修正案的入罪化还受到外部子系统的影响，主要体现在渗透选择限制。从某种程度上讲，刑法系统能否吸收子系统的变化，或者子系统是否影响刑法系统的吸收，这些都是未知的。例如，宗教和道德等子系统和刑法系统相互之间都具有选择权。但可以肯定的是，无论如何选择，刑法系统都不会超脱于外部环境现有的子系统之外，这就对刑法修正案入罪化构成了一定的限制。

(二)内部限制:内在理性与秩序

从本质上来说，所谓的刑法系统规范闭合具体是指法律根据自身所具有的规范、原则以及规则等发挥作用。虽然外部环境对其产生一定的影响，但是刑法系统的边界是不会改变的，该边界对系统和环境之间的物质以及能量交换进行调控和规范。换句话说，即使刑法修正案的犯罪圈不断扩大，都不能超过刑法系统的内在理性与秩序。何为内在理性?入罪化的德性保障，即正义性。何为秩序?即刑法的机能与原则。在机能方面，刑法具有法益保护机能和人权保障机能，这两大机能对刑法的应用起到平衡作用;在原则方面，刑法具有罪刑法定原则、罪刑相适应原则、平等适用原则等，它们是刑法在运行过程中必须遵守的规范。无论刑法系统在自我创生的过程中如何演变，都脱离不了它的机能和原则，即内部的预设条件。否则其衍生的部分将不能纳入刑法系统的一部分。举例说明，刑法修正案根据恐怖犯罪的情况合理加重相应惩罚，这是不容置疑的。我国《刑法修正案(九)》指出存在对恐怖活动提供帮助的组织等帮助犯正犯化，对打击恐怖活动产生了积极影响。然而在俄罗斯，杜马对相关内容也进行了修订，指出了“连带责任”，简单地说，恐怖分子的亲属和朋友也需要承担相应的责任［11］。这一规定与罪刑相适应原则相违背，应该对其进行制约。

(三)排除不合理的外在干预

刑法修正案入罪化的过程不仅需要遵守内外的限制，还需要在一定程度上排除刑事政策、功利及政治等外在干预。在这过程中，以刑事政策为典型的外部干扰，经常成为阻碍刑法系统正常运转的要素。刑事政策一般是指实现某种政府目的之政策，如“严打”以及“从快”等政策，这些政策是政府根据当时犯罪状况而制定的。从某种程度上讲，刑事政策对刑事立法产生了积极推动作用，但是还需要满足前提条件，即刑事政策不能违背刑法的基本原则，严格按照法治精神，否则将在实践中造成诸多对人权侵犯的冤假错案事件。这主要是因为在立法过程中，立法者只是简单地将刑法看作社会系统的子系统，一味地为刑法系统提供各种要素，而忽视其本身又独立成一个系统的事实。因此在刑法修正案入罪化的过程中，还应更加重视刑法系统的自治独立性，排除不合理的干预，这样才能保障该系统健康发展。

结语

现阶段，中国治理模式处于变革中，从原有的人治向法治转变，以落实依法治国，并借助于约束机制使人治消灭。对于刑法修正案而言，其入罪化也体现了依法治国的思想，但是随着近年来犯罪率的不断上升，不断增加新罪，并对旧罪构成要素进行改变，这就增加了入罪化的范围，这主要是刑事政策以及政治等多种因素对刑法的干预造成的。所以，加强刑法的系统性，使刑法的自治性和独立性不断增强。从系统论的角度出发对刑法修正案入罪化进行分析，更能凸显出刑法系统的结构和逻辑，也能很好体现出刑法系统和外部环境的相互联系。总的来说，刑法系统入罪化需要符合刑法系统自身的结构和逻辑，并且还需要保持与外界环境的良好互动关系，从而提高入罪化的可行性，以更好地应对在转型社会中高发犯罪的挑战。

参考文献:

［1］道格拉斯·胡萨克．过罪化及刑法的限制［M］．姜敏，译．北京:中国法制出版社，2015．

［2］夏红真．刑法修正案(十一)草案:加大对非法集资等金融犯罪惩治［N］．法制日报，2020－06－28．

［3］姜敏．系统论视角下刑法修正案犯罪化限制及其根据［J］．比较法研究，2017(3)．

［4］赵秉志．我国刑事立法领域的若干重大现实问题探讨［J］．求是学刊，2009(3)．

［5］龙敏．秩序与自由的碰撞———论风险社会刑法的冲突与协调［J］．甘肃政法学院学报，2010(5)．

［6］姜敏．系统论视角下刑法修正案犯罪化限制及其根据［J］．比较法研究，2017(3)．

［7］杜健荣．社会系统论视野中的法律演化———卢曼法律演化理论述评［J］．红河学院学报，2011(4)．

［8］魏宏森，曾国屏．系统论［M］．北京:清华大学出版社，1995．

［9］洪镰德．法律社会学［M］．台北:台北扬智文化事业股份有限公司，2001．

［10］陆锵鸣．论系统的开闭两重性［J］．系统工程，1995(1)．

［11］李晓光．恐怖主义犯罪规制的比较法之维［J］．甘肃政法学院学报，2014(2)．

作者：戴滢