当前刑法保障人权的途径

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本文作者：邓毅丞工作单位：郑州大学法学院

人权是指人之成为人所享有及应当享有的权利,是法律上的权利概念和哲学上的人道概念的统一。[1]笔者就刑法意义上的保障人权路径作进一步的探讨,为连接刑法和人权保障的桥梁挖掘构成要素。

一、要素之一建立民主的刑法制定程序

刑法将人们的自由限定在一定的范围之内,当人们触犯了它,就会因此受到刑罚的惩罚。国民需要刑法,是因为刑法能够保护他们的利益,也只有国民自身最了解什么利益需要动用严厉的刑罚来保护。如果刑法的制定没有国民的参与,只是掌权者随心所欲的强制和命令,国民在刑法的规范范围内就是不自由的。同时,掌权者单方制定的刑法缺乏约束,完全可能成为专横和无理的产物,[2]人权也就难以得到保障。相反,如果国民参与了刑法的制定,不自由是由国民自己决定的,那还是保持了自律这一意义上的自由[3]。而且正义和公平是人民的当然要求,[4]国民不可能希望自己面临不义和不公的刑法威胁。所以,在一般情况下,通过民主程序制定的刑法能够最大限度的保障国民的自由和权利,保证刑法规范的正当性和合理性。关于刑法和民主的关系,有几点是需要注意的。1.国民不可能都成为立法者,否则只能回归到无秩序的自然状态,因此,国民必须通过选举自己的代表组成具有最大代表性的立法机关,由立法机关制定刑法。当国民没有授权的国家机关超越职权制定刑法时,民主的刑法程序也就成了子虚乌有,不再民主了。我国司法机关所颁布的司法解释有的规定与刑法典明显冲突,对于罪刑法定主义的贯彻和人权的保障显然不利。2.在现实的立法过程中可能存在不少病理现象,例如贿赂、政党和财团控制选举、投票率低等等,会导致刑法不能反应国民的真实意愿,成为少数人控制的工具,从而沦为独裁和专制的工具,但这并不是民主的过错,而是民主制度的不完善而造成的,所以不能以此否定民主的刑法制定程序的意义,相反,应当通过完善民主制度进一步发挥刑法保障人权的作用。3.民主也有暂时性短视的缺点,在某一个特定时期,由民主程序通过的决定可能是错误的,甚至是荒谬的,苏格拉底之死就是在民主决定下所造成的悲剧。也就是说,民主的刑法制定程序并不必然导致合乎理性的刑法,连接刑法和人权的伟大工程还需要其他要素参与。

二、要素之二贯彻罪刑法定主义

民主的确是一种值得赞美之善,而法治国则更象是每日之食,喝饮之水和呼吸之气。[5]民主和法治都是以反对专制独裁为己任,而法治作为理性制度的选择,能够弥补民主的短视,从而防止出现多数人暴政的恶果。法治是一种相对于人治的规范化的治理方式,他在刑法领域集中体现为以规范国家刑罚权为主旨的罪刑法定主义。李海东博士指出:刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是国家。也就是说,尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚,但它针对的对象却是国家,这就是罪刑法定主义的实质,也是它的全部内容。[6]没有罪刑法定主义规诫的刑法只是一头没有灵魂的恶兽,随时都有可能残虐地吞食民众的自由和权利,人权在它面前只能成为朝不保夕的祭品。关于罪刑法定主义的理解,有广义和狭义之分。狭义的罪刑法定主义观立足于法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚的立场,认为刑法应当预先规定什么行为构成犯罪,相应的应当科处何种刑罚;主张成文法主义、排斥习惯法、禁止溯及既往、禁止绝对不定刑和绝对不定期刑,但是对规定罪与刑的法的实质内容不加考究。而广义的罪刑法定主义观不仅从形式层面,也从实质层面理解罪刑法定主义,主张刑法的规范内容必须是正义的。它要求刑罚法规的内容必须明确具体,不能含混;要求刑法规定的内容本身必须是正当的,禁止残酷的、不均衡的、恣意干涉的刑罚;允许有利于被告人的溯及既往和类推解释。后者的观点是妥当的。实行罪刑法定原则是尊重人权的要求,[7]如果仅从形式侧面对罪刑法定主义进行解读,完全可能推导出恶法亦法的结论。当刑法规范充斥残酷和邪恶的刑罚时,罪刑越是法定,人权就越会处于岌岌可危之地,不仅与尊重人权、保障人权的要求完全背离,而且会让人产生罪刑法定主义已日薄西山之感,埋下抛弃罪刑法定主义的祸根。因此,罪刑法定主义应当是形式侧面和实质侧面的统一,任何一方面得不到贯彻都不能达到保障人权的目的。

三、要素之三刑法理论的科学化

理论往往是实践的先导,刑法理论对刑法的价值取向起着不可磨灭的作用。例如,我国79年刑法以阶级斗争的理论为指导,日本现行刑法深受主观主义的影响,意大利刑法典更是制定于纳粹意识形态的基础之上,这三部刑法都是或曾经是与保障人权的价值目标背道而驰的。然而,刑法理论对刑法价值取向的作用远不止于立法阶段,更重要的是它能够对业已制定的刑法条文进行合理性的解释,从而引导刑法进入另一个价值轨道。如前例的日本刑法,它虽然在新派理论的影响下指定,但是,在日本刑法理论与审判实践通常在旧派刑法理论的指导下进行解释,在司法实务中对保障人权已发挥着举足轻重的作用。[8]刑法的解释方法多种多样,包括扩大解释、限制解释、文义解释等等。然而,就保障人权而言,主要有以下几种解释方法。1.宪法性限定解释。宪法将有关基本人权的根本价值加以规范化,并由此确立了对国家权力进行法律意义上之限制的基本秩序,乃最高的法律规范。[9]因此,宪法不仅是刑法的制定根据,而且应当制约着刑法的适用。尽管我国没有违宪审查机制,不能直接由法院撤销文义上与宪法冲突的刑法条文,但是,我们可以将刑法的规定在宪法允许的范围内进行解释,从而避免人权遭受侵犯。例如,我国刑法规定:剥夺政治权利的内容包括言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利,,公民的言论自由包括政治性的言论自由和非政治性的言论自由,如果认定非政治性的言论自由都可以被剥夺显然严重侵犯人权,即使是被法院剥夺了所谓政治权利的犯罪人,其在宪法上仍可在合法的范围内享有如表示忏悔或是提出申诉的权利,[1]因此,必须根据合宪性限定解释的方法,对该条款的言论自由仅作政治性的自由理解。2.客观主义限定解释。刑法理论存在客观主义和主观主义的分野。客观主义关注行为人的行为以及其实害,主观主义则关注行为人的危险性格以及其重复实施犯罪的可能性。主观主义过于重视主观因素,容易导致行为范围的泛化和责任要求的弱化,不利于发挥保障民众自由的机能。[11]例如,把稻草人当作活人开枪射击的行为虽然没有侵害生命法益的可能性,主观主义仍然会根据行为人的危险性格将其认定为杀人的实行行为;又如,在结果加重犯的问题上,我国刑法条文只以致使(造成),,重伤,致使(造成),,死亡的方式规定,根据主观主义,致使、造成等行为可以是无罪过的,只要发生了加重结果,就可成立结果加重犯,必然扩大处罚范围。而根据客观主义,前者将认定为杀人的预备行为或者无罪,后者至少有过失方能构成结果加重犯,将有效的实现罪刑法定主义,有利于人权的保障。3.规范性限定解释。我国传统的刑法理论惯于用哲学的、政治学的、经济的、社会的或者伦理的抽象展开来代替法律学本身的规范逻辑与论证以及刑事法律认定中的实际规则,[12]将犯罪人视为政治性的敌人,容易导致剥夺犯罪人的基本权利,偏离罪刑法定,为任意出入人罪大开方便之门。刑法是一种规范,当对其解释时应当遵从规范科学的基本原理,避免随意套用统治关系、大多数人利益等缺乏确定性的概念阐释刑法。如果脱离规范学的轨道,刑法理论将会把刑法锻造为完全的政治斗争的利器,保障人权的机能也就不复存在了。综上所述,只有建立民主的刑法制定程序,确立并贯彻罪刑法定原则,规范刑法科学的研究方法,才能引导刑法走上保障人权的正确路径。