智障劳工的刑法保障

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本文作者：钱岩工作单位：中国人民大学

一、引言

2010年12月14日20时30分，新疆托克逊县人民政府通报：在四川警方帮助下，佳尔思建材厂非法用工案主要犯罪嫌疑人李兴林（佳尔思建材厂法人代表）已于14日被抓获，随后李兴林之子李成龙在成都被抓获。另外一名犯罪嫌疑人曾令全也被四川警方以非法经营罪拘押。被李氏父子带走的12名“黑雇工”全部获救。〔1〕至此，骇人听闻的“智障包身工门”似乎正以“落网”与“返乡”的方式落幕。可是，粉尘飞扬中呆滞的眼神、迟缓的动作，衣不蔽体、食不果腹的寒酸，成年工作却颗粒无收的境遇却定格在记忆中，挥之不去……如何才能斩断智障工背后的黑手、还弱势群体以朗朗乾坤，如何才能拆解肮脏产业链、为包身工擎起公平正义？省际合作、部门联动必不可少，强化保障、践行承诺理所应当，但尚不足以荡涤尘垢。面对顽疾固症，刑法作为和谐社会的终极保障与伦理道德的最后防线，应当扬眉剑出鞘，实施对智障劳工的终极解救。

二、观念层面：建构劳动刑法，实现倾斜保护

1．确立劳动刑法的倾斜保护原则平等，是千百年来人类社会的崇高理想与执著追求，它体现着文明进步，也凝聚着血泪反思。“刑法适用平等”原之宪法精神的具体化，理应得以贯彻执行。但在劳动关系领域，尤其是就业问题突显的当下，劳动者处于不折不扣的弱势地位，根本无法天然地实现与用人单位的对等谈判、无法卓有成效地维护合法权益。国家力量必须介入。刑法，只有通过后天的倾斜保障矫正先天失衡的劳动关系，从而缓和实质上的不平等，才能真正达至双方当事人利益的动态平衡，实现公平价值诉求，并最终建立和谐劳动关系。2．树立劳动刑法的双向保护规则正如前所述，劳动刑法是由单位侵权行为入罪化、重刑化与劳动者危害行为非罪化、免责化之经纬二线构建的立体理论。一方面刑法应将具有严重社会危害性、应受刑罚惩罚的劳动侵权行为纳入犯罪圈，并设置与之匹配的法定刑，还弱势群体以公正，使之沐浴法治的阳光。另一方面刑法应对由于用人单位的过错而导致劳动者对单位实施的危害行为或由于不得不遵守单位的命令而对本单位以外的其他单位和个人实施的危害行为实行非罪化或轻刑化，予劳动者以关怀，使之感受“人本”的温暖。即我国应在“强化”〔2〕与“弱化”〔3〕的博弈中建构动态劳动刑法。这不仅是衡平利益、保障权利的需要，也是宽严相济刑事政策的题中应有之义。3．设立劳动刑法的相对强制性规范在传统刑法理论中，刑法规范只有禁止性规范与命令性规范两种类型，其中前者根据禁止性义务，后者源自必为性义务。而劳动刑法基于保护弱者的需要还应涵括一类特殊的刑法规范———相对强制性规范，此乃强制规范中禁止性规范与命令性规范和自治性规范融合后的表现形态。〔4〕即在强行法与任意法之分类外，尚对强行法再加以区分为“绝对强行法”与“相对强行法”，前者违反时为绝对无效，后者违反时则需衡量其是否对弱势群体有利，才决定其为有效或无效。〔5〕具体而言，对于相对强制性规范，在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工不利时，当然无效，对劳工有利者则为有效。〔6〕

三、理论层面：强化结合犯研究，斩断黑产业链

1．结合犯的理论解读所谓结合犯，是指基于刑法明文规定的具有独立构成要件且性质各异的数个犯罪（即原罪或被结合之罪）之间的客观联系，并依据刑事法律的明文规定，将其结合成为另一包含与原罪相对应的且彼此相对独立的数个构成要件的犯罪（即新罪或结合之罪），而行为人以数个性质不同且能单独成罪的危害行为触犯这一新罪名的犯罪形态。结合犯是法定的一罪。依据现有研究，我国学者认为结合犯具有下述特点：首先组成结合犯的相结合之罪在犯罪性质上应当是一种比基础犯罪更为严重的犯罪，而且其本身也应当为性质严重的犯罪。质言之，当相结合之罪的犯罪性质比基础犯罪的犯罪性质轻微时，这种犯罪性质不能被理解为结合犯；当相结合之罪是一种性质并不严重的个罪时，这种犯罪形态也不能被理解为结合犯。其次，组成结合犯的数个犯罪之间应具备特定的联系。结合犯作为刑法分则中的犯罪类型，它不是立法者主观臆造的纯粹的法律现象，而是客观存在的具有一定规律性的犯罪现象在刑法中的必然反映。所谓结合关系，是指两个具体犯罪之间存在诱发关系，它们容易同时发生。第三，结合犯必须具有独立的且严厉的法定刑。既然结合犯是一种犯罪类型，那么就应同其他犯罪类型一样有自己的独立法定刑。结合犯存在的意义在于突破已有的数罪并罚制度或者牵连犯制度以加重犯罪人的刑事责任。〔7〕2．结合犯的实证分析不同于大陆法系之德日，〔8〕我国刑法条文无明显结合犯立法例，学界通说也否认结合犯的存在，〔9〕刑法典通篇也确难找到甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪的表述模式。司法实践中，一人连犯多罪情况多以数罪并罚或牵连犯解决。此次震惊全国的黑雇工案（新疆吐鲁番地区托克逊县库米什镇佳尔思绿色建材化工厂非法使用“智障工”事件）背后有着肮脏的黑色产业链。非法组织“渠县残疾人自强队”负责“收集”时值壮年的智障工，然后按照所谓《劳务协议》向新疆绿色建材化工厂提供零成本“货源”。如此，化工厂以低廉的劳动力价格赚取超额剩余价值，“自强队”则坐收无本之利———黑心阴谋家们在对包身工非人的奴役之上达至共赢。拐买人口、收买被拐买人口、强迫劳动，这条触目惊心的利益链浸着血泪、载满叹息。肮脏的常态化交易已远非数罪并罚与牵连犯所能遏制，结合犯立法势在必行。结合犯的存在意义正在于突破已有的数罪并罚制度或牵连犯制度以加重犯罪人的刑事责任。立法者在为并发性结合犯配置法定刑时，其法定最低刑与法定最高刑应当高于合并刑，即其最高刑与最低刑应当分别重于合并刑的最高刑与最低刑，并允许对合并刑的刑种进行突破，还要求立法者在为牵连性结合犯配置法定刑时，其法定最高刑应当高于目的犯罪的法定最高刑。〔10〕

四、立法层面：扩充强迫职工劳动罪，加大打击力度

1．强迫职工劳动罪的立法缺欠随着社会转型、经济转轨日益深入，市场主体多元、经营行径多样，劳资矛盾频发、暴力事件迭起，现有的强迫职工劳动罪已显单薄。在主体方面，正如有些学者所指出的，该罪名只规定制裁合法的单位里强迫职工劳动、情节严重的直接责任人员，遗漏了非法单位里强迫劳动现象。对个人强迫他人劳动的，又没有任何处罚措施，无法给予打击。〔11〕在客观方面，罪状描述过于单一，局限于“以限制人身自由的方法强迫职工劳动”，对暴力、威胁等虐工行径没有规定，使得一些有过之而无不及的黑心雇主逃避审判、逍遥法外。在刑罚方面，代罚制有失偏颇：理论上犯罪主体与惩罚对象分离不利于预防目的的实现，实务中雇主与直接责任人员分责不均不利于罪责自负原则的贯彻；自由刑太过轻缓：就强迫劳动的种种恶行和被强迫者从肉体到内心都伤痕累累的后果而言，三年以下的自由刑实在显得太轻了；〔12〕罚金刑数额难定：太低不足以威慑犯罪、补偿受害人，太高则往往难以执行。〔13〕2．改革建议首先，扩充主体范围。1997年《刑法》只考虑到合法的用人单位强迫职工劳动的问题，忽略了非法组织与自然人实施上述行为的可能性，不利于雇工群体利益的保护。在市场经济尚不完善的当下，只要存在雇佣关系，就不可避免地存在强迫职工劳动的现象，不应因盘剥组织的性质与形式有别而限制打击的范围与力度。尤其目前对智障人群保障制度缺失、社会关怀不足的情况下，刑法更应发挥其保障法的作用，首先从主体设置上严密法网，将非法组织与自然人纳入其中，由特殊主体的单位犯罪变更为一般主体的一般犯罪。其次，完善罪状描述。尽管有些学者解释说，限制人身自由是个比较宽泛的概念，它是监禁、监视、软禁、殴打、捆绑的总称，所谓强迫职工劳动罪其本质是使用强制的方法迫使职工劳动，限制自由是强制方法，剥夺自由也属于强制方法，只是程度不同而已，举轻以明重，如果使用剥夺人身自由的方法强迫职工劳动的，依旧属于本罪的范围。〔14〕但通常意义上所理解的限制人身自由主要是指监视、禁止出入等使他人的人身自由受到若干限制的方法，其特点是违反劳动管理法规关于劳动者权益的规定，自行对劳动合同的内容规定了很多基准，或者在合同以外的单位规章中或者口头制定强制性的劳动基准。因此，限制人身自由并不涵括暴力、威胁、体罚、殴打等手段，根据罪刑法定的原则也不能将诸如此类的虐工行为解释进《刑法》第244条。为了充分保障包括智障劳工在内的弱势群体利益，罪状完善势在必行。笔者建议，将以暴力、威胁行为强迫劳工劳动的行为入罪，在完善强迫职工劳动罪的客观方面，加强对劳动者人身权利的保护。再次，借助转化犯理论修正刑罚。如前所述，《刑法》第244条法定刑过轻，尚不足以遏止犯罪、平息民愤，应予调整。但目前我国现刑法典已有偏重嫌疑，再行加重有悖国际社会轻刑化趋势，实属不宜。因而，笔者建议，参考刑法典第247条之规定，运用转化犯理论成果，规定：限制人身自由以至延误医疗时间最终造成雇工伤残、死亡的，依照刑法第235条（过失致人重伤罪）、第233条（过失致人死亡罪）定罪从重处罚；以暴力、威胁方式剥夺人身自由致人伤残、死亡的，依照刑法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）定罪，从重处罚。最后，并处罚金刑，细化数额。鉴于诸多黑心雇主坐收无本暴利，一般数额罚金只能扬汤止沸，无异于隔靴搔痒。只有罚至其倾家荡产才能釜底抽薪。因此，笔者建议设置自由刑并处罚金，兼采倍比罚金制；同时辅之以行政处罚，剥夺从业资格，在经济上判处其死刑。

五、司法层面：关注智障群体，践行宽严相济

智障劳工中多数人缺乏自我保护的意识和能力，他们不仅是黑色产业链的终极环节，更是弱势中的弱势。现实的天平已经严重失衡，国家力量必须更多介入。众所周知，宽严相济作为统领刑事立法、司法与执法的基本刑事政策是对惩办与宽大相结合政策的继承与发展，它秉承对轻重不同犯罪区别对待的精神，力主轻罪更轻、重罪更重，该严则严、当宽则宽，宽严并用，宽严有度。本文开篇提及之奴役智障工案，黑心雇主利用智障劳力智力残缺与社会保障不力之弊，大兴盘剥敛财之实，其行为不仅侵犯了劳动者的人身权利与劳动权利，而且挑战着整个社会的良知与道德底线：社会危害严重、主观恶性极大；智障劳工身处拙劣环境，饱受毒化物摧残与监工蹂躏，身心损害巨大，严重妨碍其再社会化，并加重了其边缘化：长远影响恶劣。同时，本案犯罪嫌疑人无视我国对劳动者与残障人保护措施的逐步完善与强化，顶风作案，性质十分恶劣，应予从严惩处。具体分述如下：第一，检察机关应从严从快批捕，果断起诉。此类案件因侵犯对象特殊，故社会影响极坏，如若处理不当，于外会玷污我国的国际形象，于内势必导致社会不宁、人民不安。因此，检察机关必须坚持“严打”方针不动摇，切实做到从重从快从严审查逮捕。同时，黑心雇主无论经济实力、社会关系，还是法律知识、手段门道都远胜于智障人，如若允许刑事和解，难免出现以强凌弱局面，有违“不姑息、不放纵”的初衷。不仅是残障者，社会亦需要公平、公正、公开的审判，效率与功利理应让位于正义。第二，司法机关应在现行法框架下从重判处，慎用缓刑。法官不仅是法律的执行者，也是理性的裁断者、善良的社会人。明目张胆的虐工案件情节恶劣、后果严重、社会反响大，只有严惩不贷、雷霆万钧，才能震慑犯罪、肃清毒瘤，使社会风气为之一新。笔者建议，批判地借鉴美国“三振出局法”。〔15〕以“奴工出局”严厉打击铤而走险的贪婪盘剥者。具体言之，法官面对黑煤窑类案件应在现行刑罚幅度内尽量判处更长的刑期（能否考虑突破二十年），使犯罪人与社会长久甚至终身隔离，以使之从社会出局进而剥夺其再次实施犯罪的机会；禁止适用缓刑与假释，并慎用减刑；同时，判处更多罚金，在经济上严厉打击追求高额利润的黑心雇主，令之难以重操旧业。