经济区的刑法保障探索

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本文作者：王志祥戚进松工作单位：北京师范大学刑事科学研究院

一、刑法保障是中原经济区建设法治保障的重要内容

建设中原经济区需要法治保障，这不仅是社会主义市场经济发展的内在要求，也是依法治国、建设社会主义法治国家的重要实践。中原经济区建设中的刑法保障问题，是整个法治保障中的重要内容。

（一）刑法保障在整个法治保障中居于不可或缺的重要地位

刑法作为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是国家的基本法律，属于根本大法——宪法之下的一个独立的部门法，在中国特色社会主义法律体系中起支撑作用，在惩治犯罪、保护人民、维护社会秩序、保障国家安全等方面发挥着重要而独特的作用。“十二五”时期，中原经济区在深化改革开放、保障和改善民生乃至促进经济长期平稳较快发展和社会和谐稳定等方面都需要强有力的刑法保障。刑法之所以在整个法治保障中居于不可或缺的地位，其原因在于：第一，刑法具有法益保护的广泛性，可以保护人身、经济、财产、社会经济秩序等各方面的法益，可以为经济发展和社会稳定提供全方位保障，这种调整范围的广泛性是其他单纯以特定的社会关系为调整对象的法律所不能及的。而且，其他部门法所保护和调整的社会关系，也大体上都同时借助于刑法的保护和调整。其二，刑法制裁手段的严厉性可以为中原经济区建设提供最强有力的保障。刑罚不但具有严厉的强制性功能，而且具有严厉的惩罚功能，“由于刑法以特别严厉的方式损及受法律管辖的主体利益，因此人们就很早认识到提供有效法律保护的必要性”。①三是刑事判决的强制执行性对于惩治危害中原经济区建设的各种犯罪行为而言有一种有效的保障功能。

（二）刑法为实现中原经济区经济增长提供必要条件

中原经济区是中原崛起、河南振兴的载体和平台，有利于国家在中部地区形成新的经济增长板块，建设中原经济区，必须贯彻落实科学发展观、遵循经济发展规律，加快转变经济发展方式。通过经济学分析可知，在一个经济系统中实现产出最大化的条件是每个要素的使用效率相等，而刑法能够作为最后手段，由国家强制力平衡各要素的使用效率，为实现经济增长提供必要条件。②这具体表现在：（1）通过刑法的规制，能够提高一个经济系统中某个要素的使用效率，从而消除影响整个系统效率实现的瓶颈。如刑法在“渎职罪”中对国家机关工作人员渎职犯罪进行规制，可以提高政府职能，发挥效率。（2）通过刑法规制，改善要素使用和运行的环境和外在条件，提高系统中每个要素的效率，以实现经济产出的最大化。如刑法能够协调生产者、销售者和消费者之间的经济利益冲突，尽量消除生产、交易、消费、分配各个环节的障碍，使要素在流动上更加充分。（3）刑法在知识产权方面的保护措施，可以促进专利发明、技术创新，有利于推动经济发展模式由粗放式向集约型转变，这是提高整个经济系统效率的最积极的手段。

二、在中原经济区建设中刑事司法政策应着重发挥作用的几个方面

（一）严厉打击刑事犯罪，为中原经济区发展营造和稳定的社会环境

推进中原经济区发展，社会稳定是前提。“十二五”时期，既是中原经济区大有可为的重要战略机遇期，同时也是社会矛盾的集中凸显期。要依法从重从快打击严重危害社会稳定的各类严重刑事犯罪，突出打击插手、干扰重点工程、重点项目建设，非法控制客运线路、专业市场、矿产开采的黑恶势力犯罪，抢劫、强奸、绑架等严重暴力犯罪，犯罪，“两抢一盗”等严重影响群众安全感的多发性犯罪。农业是中原经济区建设发展的基础，要以促进提高粮食综合生产能力、保障国家粮食安全为着力点，依法打击侵害农民利益、危害农业生产、影响农村稳定的犯罪活动。全面推进中原经济区一体化，各地必须充分利用各自的资源和优势，通过城市功能空间布局和产业布局的调整，推动产业结构优化升级，刑事司法机关应积极支持各类产业园区和产业基地建设，依法严厉打击聚众哄抢和盗窃园区财产等破坏高技术和现代制造业、高端服务业和战略性新兴产业产业基地、产业园区和重点项目建设等妨碍经济结构优化升级的刑事犯罪。此外，发达、高效的基础设施是中原经济区发展的前提条件。为保障市政建设顺利推进，刑法要注意打击破坏城乡交通、能源、信息、环保、教育、卫生、文化、体育等基础设施建设的犯罪活动。《中原经济区规划纲要》（试行）提出，要统筹推进城镇化与新农村建设，构建五级城乡体系，走新型城镇化道路。在此过程中，由拆迁引发的刑事犯罪会比较突出。刑事司法应关注以诱骗、胁迫、殴打等手段强迫居民签订拆迁补偿安置协议等暴力拆迁，诈骗被拆迁人财物、诈骗拆迁资金以及违章扩建、抢建房屋，导致人员伤亡、财产损失的重大责任事故等犯罪。

（二）整顿和规范市场秩序，为中原经济区的发展营造规范有序的市场环境

《中原经济区规划纲要》（试行）提出建设中原经济区的六项保障措施，其中之一就是转变职能，优化环境。要实现高度市场化的资源配置和城市化、专业化的社会管理，政府职能要由对经济的直接管理转变为间接管理，以营造规范有序的市场环境和诚实守信的社会环境。刑事司法机关要积极参加整顿和规范市场经济秩序工作，促进行政执法与刑事司法有效衔接，加大对制假售假、商业诈骗、职务侵占、挪用资金、侵犯知识产权、损害商业信誉、商品声誉等损害企业利益犯罪的打击力度，依法打击破坏市场化资源配置中的商业贿赂、虚假出资、虚假破产、串通投标、强迫交易、非法经营、强迫交易、破坏生产经营等犯罪行为，以维护统一、开放、竞争、有序的市场经济秩序。金融是现代经济的核心，也是经济社会发展的血液和命脉，中原经济区发展离不开金融支撑。近年来，金融犯罪新手段追随金融市场热点，与新兴金融业务如影随形，如以新型结算工具、支付手段为载体的金融诈骗犯罪近年来在金融犯罪案件中占较高比例；金融机构的“用户至上”主义，衍生金融犯罪的空间，如在银行片面追求信用卡发行量的竞争中，申请资格审核的宽松化使得信用卡纠纷或犯罪频频发生；道德冒险日益成为金融机构内部人员犯罪的表现和原因；我国刑法对民间融资行为入罪化处理较为宽泛，由此导致草根金融的存在合理性反思和对刑法限制融资渠道的质疑。③因而，刑法应积极关注，妥善应对。

（三）依法惩治职务犯罪，为中原经济区发展营造清正廉洁的政务环境

随着中原经济区战略的不断推进，大量的资金得以投入，重大建设项目将陆续开工，先行试点的优惠政策将接连出台。在此情况下，掌握资金、项目及优惠政策审批权的国家工作人员权力寻租、滥用职权的现象可能会随之发生，并影响投资者信心，降低政府公信力，妨害市场经济体制的建立和完善。刑事司法机关应从以下几个方面从严查处国家工作人员的职务犯罪：一是针对产业集聚区建设中行政执法机关和经济监管部门人员，借产业结构优化升级、科技成果产业化之机，利用证照颁发审验、项目审批、土地征用、税收征管、贷款发放、政府采购、市场监管、环境监测、招标投标管理、检验检疫、报关审证、签证办照等职务之便，对各类市场主体索贿受贿，影响其正常经营活动的职务犯罪案件，要加大打击力度，以改善投资环境。二是坚决查办国家机关工作人员在重大工程建设和项目资金使用中，国有企业人员在企业重组改制、转型升级过程中实施的贪污、挪用、私分国有资产及渎职造成国有资产流失的职务犯罪案件，以确保政府投资和国有资产安全。三是随着城乡一体化、推进中原城市群建设，新型城镇化建设中引发的贪污、挪用土地征收补偿金、房屋拆迁补偿金等案件将会不断增加，刑法应积极介入，以促进廉洁拆迁。四是围绕农业现代化和新农村建设，刑法应积极关注支农惠农资金管理使用、农田水利建设、土地整理复垦、电网改造升级、扶贫开发、新农合等农村基础设施建设和公共服务以及基层政权建设中的职务犯罪，服务农村改革发展。五是围绕节能减排和资源综合利用，推进循环经济试点省和生态省建设，司法机关要严肃查办危害能源资源和生态环境特别是生态修复工程、防灾减灾体系建设背后的职务犯罪，积极参与国土资源领域腐败问题治理工作，促进河南绿色经济发展。

三、在建设中原经济区进程中值得关注的几个刑法问题

（一）加强知识产权的刑法保护创新是建设中原经济区的有效支撑。《中原经济区规划纲要（试行）》提出要构建要素完备、配置高效、支撑有力的区域自主创新体系，推动区域发展由要素驱动向创新驱动转变。知识产权保护是推动自主创新的重要依靠和保障，知识产权的法律保护是通过知识产权的民事保护、行政保护以及刑法保护来实现的，其中，刑法保护是最强有力也是最后一道防线。从国际知识产权保护的发展趋势来看，一个显著的特点就是越来越注重运用刑法予以保护。在建设中原经济区自主创新体系过程中，就加强知识产权的刑法保护而言，要注意以下三点：1.注意知识产权刑法保护的适度性。刑法对知识产权的保护是必要的，同时又必须是适度的。这是由知识产权法律保护价值取向的取舍、刑法的谦抑性所决定的。④作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而作出的制度设计，知识产权相关法律必须对知识产权作出限制，力争在激励知识创造和保护公众对知识的需求、促进知识传播之间寻求最佳平衡点。刑法谦抑主义表现为刑法的介入要以知识产权领域已存在相应的民事、经济、行政法律、法规为前提；只有当权利人知识产权的实现和相关管理秩序的运行面临障碍而其他法律对此亦爱莫能助时，作为最后手段的刑法才应当启动。在目前的社会转轨时期，在保持均衡的状态下，知识产权刑法保护价值取向可以向“私有”“、刑法干预”、“国际保护”方向延伸，但是一定不能脱离适度的制约。⑤判断知识产权的刑法保护是否适度，可以有多个标准，其中主要包括知识产权刑法保护与其他部门法保护的协调性、知识产权刑法保护的国内立法与相关国际标准的衔接程度以及知识产权刑事立法与刑事司法的协调性。⑥2.树立正确的知识产权刑法保护理念。在准确把握知识产权刑法保护的适度性后，在刑事立法以及刑事司法工作中应当遵循下列基本理念来保护知识产权⑦：（1）摒弃弱保护理念，逐步增强保护。目前，中原经济区属于后开发和欠发达区域，对知识产权采取弱保护策略，固然可以降低开发成本、节约技改资金、减少依赖、推进地方工业发展，但从长远看，实行“弱保护”的结果往往是少数犯罪人获利，而对整个社会的益处有限，对拥有核心知识产权的本土企业也不公平。所以，对于国内国外、省内省外的知识产权权利人应一体保护，考虑到国情省情，至少应当确立从“弱保护”向“强保护”发展的理念。（2）多种保护结合的理念。一方面，司法保护（刑事保护、民事保护）应与行政保护相结合：司法保护主要通过被动保护的方式比较直接地保护知识产权；而行政保护则主要以主动保护的方式通过维护知识产权市场秩序和周围环境来间接地保护知识产权；行政保护需要接受司法保护的审查和监督，当务之急是促进行政执法与刑事司法的有效衔接，防止以罚代刑。另一方面，刑法典保护应与附属刑法保护相结合，即除在刑法典集中规定知识产权犯罪外，还可以通过对知识产权犯罪附属刑法规范的修订，充分发挥附属刑法规范的作用，从而及时、合理地组织对知识产权犯罪的刑事反应，解决刑法典的相对稳定性与知识产权犯罪新情况、新问题层出不穷之间的矛盾。（3）体现公平正义的理念。既要考虑权利人与社会公众各方利益平衡，又要考虑犯罪人、被害人各方责任分担，要区别对待不同人员。知识产权刑法保护制度调整的重点人群，应当是侵犯知识产权产品的生产者和销售者，而不是单纯的最终用户。3.打击知识产权犯罪的刑事政策。从学理上分析，知识产权犯罪刑事政策的基本取向取决于知识产权保护与社会进步、国家利益以及刑法谦抑等多方面关系的协调和平衡，可以说，知识产权犯罪的刑事政策是多重博弈的结果。⑧首先，鉴于禁止分享知识创新成果对社会进步的阻碍作用和刑法介入的谦抑性，应当审慎对待侵犯知识产权行为的入罪化。其次，鉴于著作权、商标权、专利权具有不同特点，刑法保护应当根据不同对象特点有所区分，强弱有别。第三，鉴于侵犯知识产权犯罪逐利性的特点，其应受社会道德谴责性和主观恶性不如自然犯罪那样强烈，应重视罚金刑的适用，并适当降低自由刑上限。同时，可以考虑对侵犯知识产权犯罪适用新的资格刑，通过对知识产权犯罪人依法剥夺或者限制其从事与知识产品的生产、流通等相关的业务资格，以达到预防犯罪的目的。有学者认为，鉴于知识产权从权利本质上看属于私权，从节约司法资源、有利于经济赔偿出发，可调整知识产权犯罪案件的追诉政策，扩大自诉案件的范围，以充分调动权利人参与的积极性。⑨但侵犯知识产权犯罪所侵犯的并非权利人利益的单一客体，并且其犯罪手段与普通案件相比具有更强的隐蔽性、专业性和智能性，被害人取证困难，所以扩大自诉案件范围反而不利于打击侵犯知识产权犯罪。实践中，鉴于自主创新体系建设和文化建设是中原经济区建设的强大助推力量，司法机关要加大对侵犯知识产权犯罪的打击力度，延伸对知识产权的保护服务。具体而言，一是要深入开展打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动，积极参与对产品制造集中地、商品集散地、侵犯知识产权案件高发地的重点整治，突出打击新闻出版、文化娱乐、高新技术和农业领域侵犯著作权、商标权、专利权和植物新品种权的犯罪。二是要充分认识文化产业在中原经济区建设中的重要性，依法打击损毁、盗窃和走私文物等刑事犯罪，配合有关部门加强对历史文化遗迹的保护和开发利用。三是建立完善提前介入、行刑衔接、专家咨询机制，有效固定和完善知识产权犯罪证据；延伸对知识产权权利人的保护服务，加强沟通指导，积极引导企业增强维权意识、转变维权思路、提高维权能力；创新知识产权刑事案件办理机制，设立独立的知识产权案件办理机构，探索打击和服务保护并重、办案效率和效果共同提高的知识产权案件全程办理机制。

（二）民生刑法之提倡保障和改善民生是建设中原经济区、加快转变经济发展方式的根本出发点和落脚点。保民生是这个时代的特点，是“十二五”时期国家需要解决的重大课题，它不仅事关最广大人民群众的切身利益，也影响到国家改革发展稳定的大局。切实改善和保障民生，维护社会公平正义，让人民群众生活得更加幸福更有尊严，既是经济社会发展的最终目的，也是加快转变经济发展方式的必然要求。随着法治国家到福利国家、国家本位到社会本位以及国权主义到民权主义的转变，民生刑法应运而生。刑事司法要紧紧围绕保障和改善民生开展服务。要以维护人民群众的合法权益、不断满足人民群众的新要求和新期待为着力点，切实把以人为本、执法为民贯穿到各项工作中，刑事司法应突出打击制售有毒有害食品、药品严重侵害群众身心健康、网络电信诈骗等影响公众安全感的刑事犯罪。严肃查办招生教育、劳动就业、社会保障、医药卫生、住房保障、征地拆迁等民生领域的职务犯罪。依法严厉打击黑心矿主和不法生产经营者，严肃查办安全生产事故背后的职务犯罪，防范和遏制重特大安全事故发生。（三）加强环境刑法建设中原经济区的战略目标是探索走出一条不以牺牲农业和粮食、生态和环境为代价的“三化”协调科学发展之路，河南省“十二五”规划提出要把建设资源节约型、环境友好型社会作为加快转变经济发展方式的重要着力点。人类与环境资源可谓共生共荣、息息相通，然而近年来破坏环境资源的犯罪却日益猖獗，仅仅依靠《刑法》第六章第六节规定的“破坏环境资源保护罪”，已不足以威慑形形色色的破坏环境资源的犯罪行为。因此，应调整现有刑法对环境资源保护的格局，加强刑事立法。一是扩大立法范围，将重要的环境资源纳入刑法保护视野，在现有立法基础上适当增设新的罪名。二是完善犯罪形态，将有些犯罪从“结果犯”转向“危险犯”，以防微杜渐，防患于未然。三是适度加重破坏环境资源保护罪的法定刑，增设没收财产刑和加大罚金数额，用于被破坏的环境资源的补偿或修复。四是完善被破坏环境资源的补救、补偿、修复、处置等措施，对拒不执行上述措施的单位或个人，应追究刑事责任，使被污染和破坏的环境资源得到真正的治理。⑩与此同时，应当考虑：刑法是一把双刃剑，用之得当可以控制环境污染和生态破坏，用之不当则会破坏人们开发建设和生产活动的积极性，许多人将不敢从事具有一定环境风险但对社会有益的开发建设活动；环境污染的标准不易确定，环境污染与破坏致害之间因果关系的复杂性导致诉讼证明面临诸多困难，立法者必须考虑立法的可操作性；环境危害后果的产生往往是多因子的复合效应，导致环境刑事责任主体难以确定，单位行为导致领导与雇员之间责任区分困难，对此立法者也必须予以考虑。

四、在建设中原经济区进程中应当提倡的几个刑法观

（一）宽严相济的刑法观在构建和谐社会的过程中，很重要的一点，就是要充分调动积极因素，化消极因素为积极因素，甚至化破坏因素为建设因素。体现在刑事政策上，就是要根据犯罪的主观恶意和造成社会危害的不同，实现区别对待，宽严相济，“抓大放小”，对严重危害社会治安的犯罪分子依法严厉打击，对具有法定从宽条件的依法从宽处理。“宽”，即对于轻微犯罪、初犯、偶犯、过失犯、青少年犯罪等不需要矫治或者有矫治可能的犯罪，从维护行为人利益出发，采取教育刑思想，具体表现为刑事立法上的“非犯罪化”、刑事司法上的“非刑罚化”、“简易程序”以及刑事执行上的“非监禁化”。对于犯罪情节轻微，犯罪主体是未成年人、在校学生等，尽量免予刑事处罚。对于因恋爱、婚姻、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，基于劳动纠纷、单位管理失当、下岗失业等矛盾引起的犯罪，以及基于被害人过错、义愤或者具有防卫因素的突发情况引发的犯罪等，也要尽量从宽。“严”，就是指对于恶性暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、累犯等重大犯罪及危险犯罪，从保护社会秩序出发，采取报应刑思想，具体表现为刑事立法上的“犯罪化”，刑事司法上的“从重量刑”、“特别程序”，刑事执行上“长期隔离式监禁”甚至死刑。（二）谦抑的刑法观刑法谦抑思想要求我们理性而有限度地选择刑法介入社会生活的广度与深度。刑法应当秉承谦抑立场，在必要及合理的限度范围内予以适用，对于一些社会危险性较低的犯罪可以将其排除于刑法之外，对一些不可能判处有期徒刑以上刑罚、犯罪情节轻微、可以矫治的犯罪人可以将其排除于羁押、起诉和监禁之外，应慎重处理群体性涉法事件。随着中原经济区建设的深入推进，市场经济深入转型，市场化程度不断提高，各类经济活动更趋活跃，新情况、新问题层出不穷，涉及改革的案件多，法律政策界限模糊的案件多。在处理这类案件时，尤其要统筹兼顾，严格坚持和贯彻罪刑法定原则，充分认识刑法作为社会最后一道防线补充性适用的重要意义，谨慎动用刑法手段，慎用刑罚。12凡触犯刑律、依法应当追究刑事责任的，坚决惩处。对刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得以犯罪追究。对严重破坏社会主义市场经济秩序，或具有其他严重社会危害性、应予刑罚制裁的行为，要在法律授权的范围内，依法打击。（三）恢复性的刑事司法观在构建和谐社会的进程中，要妥善解决社会纠纷，化解社会矛盾。作为一种全新的刑事司法模式，恢复性司法对大量的轻微刑事案件乃至邻里纠纷给予关注，尽可能在犯罪的早期阶段予以介入，通过化解人际关系、减少社区矛盾来预防犯罪。13这种旨在提升被害人和犯罪人的满意度、降低再犯率的司法模式，有利于被害人主体地位的回归，有利于对加害人的矫正改造，有利于社会关系的修复，与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”理念相一致。司法实践中，以和解解决刑事纠纷的方式以各种不同的形式在侦查、逮捕、起诉、审判等不同诉讼环节存在着，正日益被立法所确认。（四）平等保护的刑法观在建设中原经济区的过程中，需要发挥民营企业繁荣城乡经济、增加财政收入，扩大社会就业、改善人民生活，优化经济结构、促进经济发展的重要作用。国有企业、民营企业和国外企业都是我国多种所有制经济的有机组成部分，是平等的市场经济主体，应当受到同等的法律保护。刑法要破除对民营企业的法律歧视，平等保护包括国外企业、国内非国有企业在内各种所有制经济的合法权益；要冲破地方保护主义的藩篱，平等保护本地企业和外地企业、国外企业，积极营造平等竞争、自由竞争的公平的市场环境。对公有、非公有经济的刑法平等保护是宪法的根本要求，也是市场经济的基本要求，是非公有制经济可持续发展的需要，与WTO的不歧视原则相一致。目前我国刑法对公有、非公有经济的平等保护还不够，刑法对公有经济主体和非公有经济主体规定了不同的地位和身份；相同的行为，基于国有单位、非国有单位工作人员主体的差异，导致罪与非罪的不平等规定；因公司、企业、其他单位的人员与国家工作人员主体身份的不同导致定性不同；因侵害对象的所有制成分不同导致处以不同的刑罚。