刑法保障的实现路径探究

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本文作者：丁鹏飞工作单位：山西大学法学院

1刑法保障机能的基础理论

目前，学界关于刑法机能到底包括哪些机能的观点不一。概括起来，有如下几种观点:一是认为刑法具有两种机能。根据划分内容的不同，有人认为刑法具有维持秩序和保障自由两个机能，也有认为刑法具有保护和保障两个机能［1］。二是认为刑法具有三种机能。具体是指规制机能、法益保护机能和人权保障机能［2］。目前我国刑法学界大多数持此说。三是认为刑法具有诸多机能。主张刑法除了三大主要机能，即规制机能、保障机能、保护机能，同时还具有其他一些机能。在目前的刑法学学界，关于刑法机能模式主要存在以下主张:一是法益保护机能优先模式，认为我国刑法机能模式应坚持法益保护机能优先模式，适度向人权保障机能倾斜［3］;二是人权保障机能优先模式，认为在法益保护和人权保障发生冲突且难以两全的情况下，应坚持刑法的人权保障优先于法益保护;三是刑法机能动态平衡模式，认为维持刑法保护机能与保障机能的动态平衡，一方面有利于打击罪犯，维护人民群众的生命财产健康安全，另一方面也有利于防止国家刑罚权对公民人权的侵蚀［4］。

2刑法保障机能优先的理论分析

刑法保障机能优先，是构建和谐社会的必然要求，也是实现刑事法治的内在诉求。

2．1刑法保障机能优先是构建和谐社会的必然要求和谐社会的基本含义包括:民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。构建和谐社会，就要坚持以人为本。构建和谐社会，就要维护好最广大人民群众的根本利益;构建和谐社会，就要尊重公民的基本人权;构建和谐社会，就要积极贯彻刑事法治理念;构建和谐社会，就要优先实现刑法的人权保障机能;构建和谐社会，就要坚持刑法人权保障机能优先。我国目前正处于大变革的转型时期，随着经济的快速发展，各种社会矛盾日益突出。经济发展方式粗放，就业压力空前增大，社会收入差距不断扩大，各种民生问题层出不穷。面对这样的大环境，如果我们不能做到对公民基本人权的保障，如果我们不能做到尊重公民的正当权利，如果我们不能很好地发挥刑法的人权保障机能，就不可能真正地实现民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处，就不可能真正地构建好和谐社会。因此，刑法保障机能优先是构建和谐社会的必然要求。

2．2刑法保障机能优先是实现刑事法治的内在诉求刑法的主要作用就是惩罚犯罪，保障人权。刑事法治的基本理念，不仅包括惩罚犯罪，也包括保障人权。刑法不仅仅是司法机关刑罚权的来源，更是司法机关刑罚权的“魔咒”。司法机关一方面要根据刑法行使刑法赋予其的刑罚权，去追究相关公民的刑事责任;另一方面，司法机关也要根据刑法的规定在刑法法定的框架范围内进行追究，不能跳出罪刑法定的范围，更不能突破罪行法定的原则。实现刑事法治，就要坚持惩罚犯罪与保障人权相结合;实现刑事法治，就要积极保障公民基本人权;实现刑事法治，就要坚持刑法保障机能优先。因此，刑法保障机能优先是实现刑事法治的内在诉求。罪刑法定主义原则的确立是现代刑事法治的重要标志，刑事法治的核心内容就是罪刑法定主义。刑法保障机能优先模式是罪刑法定原则的必然要求，刑法保障机能优先模式也只有通过罪刑法定原则才能实现。罪刑法定原则诞生于资产阶级战胜封建阶级的近代资产阶级革命时期，其起初最基本的含义就在于对公民基本人权的保障。之所以实行罪行法定，就是为了保护公民的基本人权免遭国家公权力的任意践踏，就是为了维护社会公平，实现社会正义。实现刑事法治，就要积极保障公民基本人权;实现刑事法治，就要坚持罪刑法定原则;实现刑事法治，就要在当刑法的诸多技能发生冲突的时候，坚持人权保障机能优先。

3刑法保障机能的实现途径

强化刑法的保障机能不仅有利于和谐社会的积极构建，而且有利于社会主义法治国家的积极建设。努力完善罪刑法定原则，积极推进刑法宪法化，全面贯彻依法治国，强化刑法人权保障机能。3．1努力完善罪刑法定原则保障人权最基本、最有力的手段是法律保障，而法律保障中的刑法保障又无疑是其中最为重要的。罪刑法定原则作为刑法三大原则之首，理所当然在人权保障中起着举足轻重的作用。作为占全球五分之一人口的大国，中国近年来不仅在经济发展、政治体制改革、改革开放等方面取得了举世瞩目的成就，而且在人权的法律保障，尤其是刑法改革中的人权保障方面迈出了坚实的步伐。但是，目前的刑法毕竟还存在诸多的缺陷和不足。我们期待，中国能够尽早制定出更为科学完善的新刑法典，在保障人权方面能够走得更远。现在，罪行法定原则在我们国家某种意义上还只是停留在法典化的形式之上，并没有真正地实现罪刑法定原则的司法化。在实践中，我们并不能很好地或者说真正地坚持罪行法定原则。虽然罪行法定原则早已写入了我国的刑法典，可是，如果我们不能在我国的刑事司法实践中真正地加以贯彻，坚持程序正义优先、人权保障优先的理念，那么，罪刑法定原则依然犹如一纸空文，形同虚设，只是停留在形式化的法典之上，并没有能实现其真正的司法化。因此，只有努力完善罪刑法定原则，将其从法典之上的形式化推进到刑事司法实践下的司法化，罪刑法定原则才能依法保障人权，刑法的人权保障机能才能得以实现。

3．2积极推进刑法宪法化实现刑法的保障机能，就是要积极主动全面地保护公民的基本人权。实现刑法的保障机能，仅仅依靠罪刑法定原则，仅仅依靠刑法的条文规定，并不能真正起到实际的作用。实现刑法的人权保障机能，就一定要将其提升到宪法的高度，要用宪法这一根本大法来实现对公民基本权利的全面保障。而这一切都依赖于宪政这一大的背景环境。［5］将刑法的三大基本原则以及刑法的若干基本精神写入宪法，将刑法的保障机能提高到宪法的高度，用宪法来保证刑法的保障机能的实现。在目前的宪政环境之下，借鉴国内外的经验教训，可以通过以下两种途径实现宪法对刑法保障机能的保护:一是把三大基本原则以及刑法的若干基本精神均写入刑法与宪法。结合我国的具体国情，刑法三大原则之一的法律面前人人平等原则已经入宪，但是其他两大原则以及刑法的若干基本精神并没有入宪。因此，要想实现刑法的人权保障机能，我们必须将罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、无罪推定、刑罚人道主义、刑罚保障人权理念等重要内容写入宪法;二是我们国家宪法关于公民基本权利的规定应当与国际社会接轨。具体而言，我们要与国际社会的几个人权公约保持一致，不断扩大我国宪法规定的公民基本权利的范围，防止国家刑罚权对公民基本权利的肆意践踏，以使刑法的保障机能发挥其应有的作用。

3．3全面贯彻依法治国方针依法治国，是我们国家基本的治国方针。依法治国的本质是崇尚宪法和法律在国家政治、经济和社会生活中的权威，彻底否定人治，确立法大于人、法高于权的原则，使社会主义民主制度和法律不受个人意志的影响。依法治国的根本目的是保证人民充分行使当家做主的权利，维护人民当家做主的地位。依法治国，就是要否定人治而肯定法治。依法治国，就是要保障公民的基本人权。因此，全面贯彻落实依法治国方针，是实现刑法保障机能的重要途径。依法治国，就是要立法机关严格按照立法法制定法律，逐步建立起完备的法律体系，使国家各项事业有法可依;依法治国，就是行政机关要严格依法行政。依法行政就是要求各级政府及其工作人员严格依法行使其权力，依法处理国家各种事务;依法治国，就是要司法机关公正司法、严格执法。只有各级机关严格做到有法必依、执法必严、违法必究，依法治国方针才能得到切实的贯彻落实，刑事司法工作才能实现法治，刑法的人权保障机能才能得到实现，公民的各项基本人权才能避免被刑罚权肆意践踏。缘于若干历史原因，我国刑法的人权保障机能一直未能受到真正的重视。目前，在一系列的冤假错案被媒体曝光以后，刑法的这一机能受到了人们前所未有的关注。笔者在这一背景下，尝试从实践的角度去探讨刑法人权保障机能的具体实现途径，以期对我国的刑事法治事业尽绵薄之力。