当代劳动权的刑法保障

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本文作者：龚义年工作单位：皖西学院政法系

劳动关系的和谐与稳定，在一定程度上决定着社会的稳定与发展。从市场经济发达国家和地区通过法律调整和规范现代劳动关系的发展历史过程看，无不重视刑法作为法律保障法的功能发挥。作为“保障法”和“后盾法”，刑法要注重对劳动者合法权益的保护，对非法侵犯劳动权益的违法犯罪予以严惩，以维护稳定和谐的劳动关系。

1刑法对构建和谐劳动关系的必要性

劳动关系的稳定是社会和谐的基础和前提，没有和谐稳定的社会主义新型劳动关系，就建设不成真正意义上的和谐社会。随着我国从计划经济体制向市场经济体制的转变，社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日趋多样化，劳动关系也变得多元化和复杂化。在复杂的劳动关系中也不同程度地出现了背离和谐劳动关系的现象，一些企业中侵犯职工合法权益的现象相当严重，“霸王合同”、拖欠工资、拒发加班工资、忽视职工安全与健康等现象不同程度地存在，导致劳动关系矛盾激化，给社会的和谐稳定带来压力。劳动关系恶化已经成为影响社会稳定的因素，也阻碍着社会主义和谐社会的建设。毋庸讳言，我国劳动关系之所以出现不和谐的音符，其原因主要来自于用人单位对劳动者劳动权的漠视和侵犯。通常情况下，如果用人单位遵守相关劳动法律法规，劳动者的权利就得以实现，这是劳动权的积极实现。但是，如果用人单位违反相关劳动法律法规，劳动者的权利就受到侵犯，此时就需要行政执法部门的介入，对用人单位的违法行为予以惩治，以保障劳动者的权益。特殊情况下，用人单位的违法行为极其严重，行政制裁、民事制裁对其已不能有效地抗制，则需要借助刑法的干预。刑法的保障是对劳动权的最有力的保障，也是在劳动权的劳动法保障不力或不能时的最后一道屏障。因为“刑法是其他部门法的保护法。如果把其他部门法比作第一道防线，刑法则是第二道防线，没有刑法做后盾、作保证，其他部门法往往难以得到贯彻实施。”[2]

2现行刑法在构建和谐劳动关系中存在的不足

在现实生活中，由于用人单位对劳动者劳动权的敌视、蔑视或轻视、漠视，频繁引起劳动关系的不和谐。而刑法对劳动权的保护不力，更加使得劳动侵权行为肆无忌惮。我国现行刑法对劳动权的刑法保护分散在刑法典和劳动法律法规的附属刑法之中。附属刑法只是原则规定“造成严重后果的，追究刑事责任”或“比照刑法××条追究刑事责任”，具体的处罚全部规定在刑法典中。《刑法》中关于侵犯劳动权的犯罪主要有：重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、不报或谎报安全事故罪、强迫职工劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪、打击报复统计会计人员罪等。现实生活中发生的严重侵犯劳动权的行为，远不止这些罪名所能概括无遗的，而是存在许多立法空白。至于附属刑法中的刑事责任条款，有些规定在刑法典中是无法找到对应罪名的，因此，所谓“比照刑法××条追究刑事责任”，也就成了无源之水，无本之木，不过是一句空话而已。不仅如此，与国外相比较，我国对劳动权保护的刑事立法更是存在较大差距。如：法国《刑法典》对劳动权保护比较具体，其主要规定是：(1)关于侵犯平等权的犯罪：第L123-1条、第152-1-1条规定：在招工启事或广告中载明招工对象的性别或家庭状况，基于性别或家庭状况的考虑，拒绝聘用、调动雇员的工作，解除或拒绝延展劳动合同的，处2个月以上至1年的监禁并处2000至2万法郎的罚金，或者仅二罚其一。法院得责令依《刑法典》第51条规定的条件张贴判决并且在指定的报纸上全文或摘录刊登该项判决，费用由受到处罚的人负担。(2)关于保护童工权利的条款：第L211-11、第L261-2条：让未满13岁的儿童从事有危险的、需要强体力的杂耍表演，或进行肢体柔折练习，或交付对其生命、健康或有危险的工作的，处6个月到2年监禁并处2000法郎到1.5万法郎罚金。第L261-3条：使用未成年人公开或以职业为掩护经常行乞者，处《刑法典》第L227-20条及第L227-29条的刑罚。(3)关于劳动安全卫生保护方面的犯罪：第L263-2条：机构主要负责人、经理、经营管理人员或职员，因其个人过错，违反劳动安全法规规定的，处500法郎到1.5万法郎罚金。第L263-4条累犯之场合，处2个月到1年监禁并处2000法郎到6万法郎罚金。第L263-2-3条：雇主或其代表不执行劳动巡视员依据劳动保护与卫生措施的行政规章而采取的措施，处2个月到1年监禁并处2000法郎到2万法郎罚金,或者仅二罚其一。(4)妨害工会活动的犯罪：第L481-2条：任何妨碍行使工会权利的行为，处以2个月至1年监禁并处2000至2万法郎罚金，或者仅二罚其一。累犯、监禁可加至2年，罚金可加至4万法郎。《美国法典》第29篇第186节规定了《劳资关系管理法》的刑罚条款。按该规定影响州际商业贸易的行业中的工会官员(雇员代表)或即将成为工会官员(雇员代表)的人接受其工会会员的雇主所支付、借予、提供金钱或其它有价值的行为构成犯罪，以防止资方秘密干涉工会的政策与事务，构成对劳动者权益的侵害[3]。为了保证工会代表在履行自己的职责时负起诚实与奉献的责任，“美国法律要求工会组织的官员和雇员每年都必须报告自己及其家庭从工会会员的雇主那里取得的股票、债券、证券及其他利益”[3]。违反这方面的规定，根据《报告与通告法》的规定，“应处以1万美元以下的罚金，或1年以下监禁,或两者并罚”。《美国法典》第18篇第664节规定：“任何贪污、盗窃或非法地故意抽取或转移他人的金钱、基金、债券、保险费、贷款、财产、或雇员福利计划和雇员养老金计划中的资产归自己或他人使用的行为，可处以1万美元以下的罚金，或处不超过5年的监禁，或两者并处”[3]375-378。1968年后，由于工业经济的成功和繁荣对社会也造成了消极影响，为了防止劳动过程中的不安全因素，美国国会加强了以刑罚手段惩罚和遏制这方面的危害社会的行为。1970年颁布了《职业安全与健康法》，其目的是改善劳动场所的工作条件，保障劳动者的安全与健康，从而减少和控制工伤或职业病的数量及其严重性。《职业安全与健康法》的刑事条款载于《美国法典》第29篇第666节，规定：“雇主故意违反根据本篇第665节颁布的标准、规则、指令，或者违反根据本章所制定的规定，并且导致雇员死亡的，在定罪的基础上，应被处以1万美元以下罚金或6个月以下监禁，或者并处。如系再犯，则应处以2万美元以下罚金，或1年以下监禁，或者并处。”根据上述规定，构成违反《职业安全与健康法》犯罪的，雇主的行为必须主观上出于故意，客观上违反了职业安全与健康标准，且造成了雇员死亡的结果[3]380-384。《苏联刑法典》(1960年)在第四章专门规定了“侵犯公民的政治权利和劳动权利的犯罪”，第134条规定：“妨碍妇女参加国家、社会或文化的活动而严重侵犯妇女的平等权，如果实施这种行为时使用暴力或以暴力相威胁的，处2年以下的剥夺自由或1年以下的劳动改造。”第138条规定非法解雇劳动者，不执行法院关于恢复工作的判决以及故意实施其他严重违反劳动法规的行为的，处1年以下的劳动改造或撤职。第139条规定拒绝录用或辞退怀孕的或有哺乳婴儿的妇女的，处1年以下的劳动改造或撤职。第140条规定违反劳动保护规则，可能引起伤亡事故或其他严重后果的，处1年以下的剥夺自由，或处1年以下的劳动改造，或100卢布以下的罚金，或撤职。使他人受到身体伤害或丧失劳动能力的，处3年以下剥夺自由，或1年以下的劳动改造。引起人员死亡或数人受到严重的身体伤害的，处5年以下剥夺自由。《朝鲜民主主义人民共和国刑法典》(1950年)第15章“违反劳动法的犯罪”除了基本与前苏联刑法的规定相同外，第169条规定：“国家机关、公共团体或国营企业的负责人或私人雇主因违反劳动保护法致使职工可能发生丧失劳动能力的结果的，判处3年以下的徒刑或1年以下的劳动改造。”第170条“违反地方政权机关关于劳动保护、安全设备、工业卫生的决定的，判处3年以下的徒刑。”第173条：“违反法律规定的矿山保护规程的，判处3年以下的徒刑或1年以下的劳动改造。”还在第168条增加规定了“国家机关、公共团体或国营企业的负责人或私人雇主严重侵犯劳动者休息休假权的，处1年以下的劳动改造，或5000元以下的罚金。”在第175条增加规定“雇主故意违反集体合同的，处1年以下的劳动改造，或1万元以下的罚金。”第177条增加规定招用童工的可判处罚金或处1年以下的劳动改造。综合比较，可以看出我国关于侵犯劳动权的刑事立法存在以下不足：第一，国外劳动权刑法保护的范围广，它们不仅关注对劳动者生命、人身健康的侵害，还把劳动权中的休息休假权、劳动报酬权、平等择业和取酬权、妇女、儿童、未成年工的特殊保护权也纳入了刑法调整的范围，并且也处罚侵犯工会合法权益的行为，对劳动权的保护比较充分。我国刑法只注重对劳动者人身权的保护，对侵犯其他权利，如劳动报酬权、妇女或未成年职工特殊劳动保护的权利未被纳入刑法保护的范围。第二，在犯罪构成上，国外刑法不仅对给劳动者人身安全健康造成实际损害结果的行为，也对给劳动者人身安全、健康造成危险的行为予以刑罚处罚。我国刑法中设立的几个保护劳动权的犯罪都是结果犯，许多严重威胁劳动权益的行为并未纳入刑罚处罚范围。第三，在处罚形式上，我国刑法大量适用自由刑，只有少量适用罚金刑，处罚形式单一。国外刑法不仅有自由刑，而且大量适用罚金刑，并且法院可以责令在工厂门口张贴判决，在报纸上刊登判决，注重用社会的力量给用人单位施加压力，在讲究信用的市场经济当中，这种处罚方法有极强的针对性。第四，我国刑法中没有专门的篇章规定侵犯劳动权的犯罪，而无论是大陆法系还是英美法系的刑事立法都非常重视对劳动权的保护，特别是社会主义国家在刑法典中用专门的篇章规定了侵犯劳动权的犯罪。

3应加强刑法对构建和谐劳动关系的保障力度

3.1在罪名设置上，应增设新的侵犯劳动权的犯罪

3.1.1关于截留、拒不缴纳社会保险金行为的犯罪化问题现实生活中用人单位克扣、截留、拒不缴纳职工(特别是聘用人员)工伤保险金、失业救济金、养老保险金等社会保险金的行为极为普遍，可谓比比皆是。这种状况的原因是多方面的，既有用人单位资金困难的原因，也有思想观念落后的原因，还有法律意识淡薄的原因，等等。要根治用人单位截留、拒不缴纳职工社会保险基金的现象，应当采取多种措施：首先，政府执法部门要端正认识，加大执法检查力度，促使用人单位依法履行义务。其次，劳动者要积极主张自己的权利，通过协商、举报、诉讼等方式来维护自身的合法权益。最后，对截留、拒不缴纳职工社会保险基金，情节严重的，应予以犯罪化，以加大用人单位的违法成本。世界上一些社会保险制度比较完善的国家，通常都将用人单位截留、拒不缴纳职工社会保险基金的行为，规定为刑事上的犯罪，以此对违法者予以一定的震慑和制裁。如德国《刑法》第266条A中设立了“截留和侵占劳动报酬罪”：(1)雇主截留应当为其雇员向社会保险机构或联邦劳工机构交付的保险金的，处5年以下自由刑或罚金刑……(3)保险机构成员截留雇主为其交来的社会保险金和劳动保险金的，处1年以下自由刑或罚金刑。当然，处理此问题要慎重。由于我国多年来一直实行的是高积累的经济发展战略，本应该作为职工养老保险基金的费用被投入到基本建设、生产中去，并没有按本来的用途积累起来，以至现在一些企业要靠贷款、变卖财产来充实这些费用，影响生产的发展。这种因片面追求经济发展的政策失误所造成的不良影响，不能全由企业来承担责任。但对那些经济实力雄厚的用人单位，有能力为职工缴纳社会保险基金而故意逃避缴纳，数额较大或者情节严重的，予以一定的刑罚制裁，不仅十分必要，而且完全正当。3.1.2关于逃避追缴欠薪行为的犯罪化问题用人单位欠薪，是当前社会生活中的一个热点问题。欠薪，应否犯罪化，有两种截然不同的意见。一种认为，欠薪行为不宜犯罪化。另一种认为，有必要在刑法中增设“故意欠薪罪”[4]。笔者认为，对欠薪行为应否犯罪化，应具体问题具体分析。原则上，对欠薪行为应采取民事手段、行政手段等措施来解决，但对于那些通过采取转移或者隐匿财产的方式，致使劳动者无法获取所欠工资，情节严重的行为，则有必要犯罪化。理由如下：首先，欠薪行为具有严重的社会危害性。劳动者的工资是其个人及其家庭生存的基本保障，是劳动的根本目的所在，是劳动者所付出劳动的合理对价。拖欠工资，是对劳动者获得劳动报酬权的侵犯。更重要的是，欠薪还衍生出其他社会问题。其次，欠薪的原因虽然是多种多样的，但不排除有些用人单位和个体老板故意欠薪，甚至将其作为一种谋利的手段。这些人善于钻法律的漏洞，对职工的工资，有能力支付也不支付，能拖则拖，能欠则欠，能赖则赖，甚至一躲了之。即使面对政府的强硬措施、法院的强制执行，往往也是“挤牙膏”般地“兑付”。这种打着“民事纠纷”保护伞的欠薪行为，实质上与侵占、盗窃他人财产的行为并无本质的不同，不予以刑罚规制，难保社会稳定。再次，对欠薪现象的治理，加强社会管理无疑是必要的。如建立工资保障基金制度、工资支付预警制度等，可以有效地防范大范围、高数额、多次数的欠薪现象的发生。但是，再严密的社会管理也有疏漏，再好的法律制度也有执行不力的时候，在巨大利益面前不讲诚信、铤而走险的大有人在，因而仅靠预防性措施是不够的，还必须有惩罚性的法律作为保障。如果没有刑法作后盾，仅仅凭民事手段、行政手段，收效往往有限。为此，有必要改变民事、行政措施的软弱乏力的“温柔”局面，让刑法适时介入，提高欠薪者的违法成本。第四，刑法中有相关的立法例。如《刑法》第203条规定，纳税义务人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额较大的，构成逃避追缴欠税罪。在权利(力)的位阶上，劳动报酬权是优先于税权的，对逃避追缴欠税的行为规定为犯罪，则没有理由对逃避追缴薪金的行为不规定为犯罪。最后，相关的国家和地区的立法和司法实践可作借鉴。如根据《香港雇佣条例》的有关规定，企业雇主如不按时履行支付工资及雇佣合同责任，完成年终到期需要支付的款项，最高罚则为罚款35万元及3年以下监禁。

3.2在规范设计上，应增加危险犯的刑法规范我国刑法对侵犯劳动权的处罚均限于结果犯,客观要件是“造成严重后果的，追究刑事责任”。法律应当具有预防功能。当刑法对结果犯的处罚不足以起到威慑作用时，就应当将结果犯调整为危险犯，才能起到防患于未燃的作用。对作为宪法基本权利的劳动权尤其如此。国外的立法例给我们有力的参照。德国职业条例第148条第2款规定违反主管机关关于劳动保护条件和设施的，威胁他人生命、健康或者他人重大财产安全的，处1年以下监禁或者罚金。日本1976年的《日本劳动安全卫生法》对拒绝或不执行劳动标准作出的关于全部或部分停止卒业或使用建筑物以及其他死亡事故发生所必要的措施的，要处以6个月以下徒刑或30万日元的罚款。刑法的目的是保护法益，当某种侵害法益的行为在数量、样态、危害结果上发生了质的变化时，必然要求刑事立法对此作出反应，保护该法益的刑法规范也应当随之变化。各国刑事立法所采取的对策之一是实行法益保护的早期化，将部分一旦既遂后果就不堪设想的未遂犯规定为既遂，甚至将预备行为规定为独立的犯罪，或者增加危险犯的规定，从而使危险消除在危险萌芽状态，更好地保护法益[5]。我国刑法至今没有将给劳动者人身造成危险的行为规定为犯罪，未规定侵犯劳动权的危险犯，这是不符合社会急剧发展的要求的。关于如何将这些危险行为犯罪化，具体可参考我国刑法中部分行政不法行为犯罪化的例子来制定刑事规范。我国刑法理论一般认为行政违法与刑事犯罪之间有着质的差别，对于行政违法行为很少直接进行刑罚处罚，一般只对造成实际严重后果的行政不法行为才追究刑事责任。但修订后的刑法典却出现了大量的直接规定行政违法行为为犯罪的条款，如新刑法规定伪造、变造、转让商业银行或者其他金融机构经营许可证的，伪造、非法出售、购买增值税发票等违反相应行政法规的行为均为犯罪行为。根据以上立法先例，可以规定：(1)“严重违反国家法律法规关于劳动时间规定的，尚未给劳动者身体造成伤害的”构成犯罪；(2“)凡违反劳动安全卫生法规受到行政处罚，再次违反该法规的，或违反劳动安全卫生法规，劳动行政部门责令改正、停产，在规定期限内拒不改正、停产的”构成犯罪；(3“)凡违反女职工、未成年工劳动保护法律法规受到行政处罚，再次违反该法规的，或违反该类法规，劳动行政部门责令改正，在规定期限内拒不改正的”构成犯罪。这样规定，一是贯彻了劳动权法益独立保护的原则。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是对法益的侵犯，故定罪量刑从根本上考虑的是行为对法益的侵犯种类与侵犯程度，对法益构成严重侵害的行为应当受到刑罚的处罚。以上几种行为虽未造成劳动者人身实际损害，但已经给劳动者人身健康造成了严重威胁，为避免更严重后果的出现，有必要予以处罚。二是可以表明用人单位、雇主的主现恶性，说明行政处罚对他们已经不起任何作用，有必要运用刑罚武器。三是使构成要件具有明确性，有利于司法机关追究犯罪。四是可以与行政不法行为划清界限，初次违反劳动安全卫生法律法规的规定，如果并没有造成人员严重伤亡后果的话，并不构成犯罪。

3.3在具体处罚上，应当注重财产刑的设置侵犯劳动权犯罪中有相当一部分属于贪利性的犯罪。对于贪利性犯罪，刑法社会学派的代表人物边沁认为：“贪利犯罪最好用罚金处罚，只要罪犯财产允许。财产刑具有极高的经济性，因为所有由支付金钱者感受到的恶都转化为对接受者的善”[6]。因此，对于贪财图利型犯罪，应当采取自由刑和财产刑并用的原则。在故意侵犯劳动权的犯罪中，犯罪人往往都是以获取非法的利润或非法占有为直接或最终的犯罪目的，在客观上往往又获取了一定的或较大的利益，因此对其适用刑罚，除去主刑外，附加刑首先应考虑适用财产刑，特别是罚金刑。惟其如此，才能既剥夺犯罪人的犯罪所得，有剥夺其继续实施犯罪的资本，使他们不仅无利可图，而且得不偿失，从而实现预防其再犯的刑罚效果。如对于强迫职工劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪，刑法在规定自由刑的同时，还有并处或单处罚金的规定。然而，从我国《刑法》的规定来看，对于侵犯劳动权犯罪，并没有都体现自由刑和财产刑并重的原则。比如对于重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、不报或谎报安全事故罪等，刑法只规定了自由刑而没有财产刑。这是因为这些过失性的犯罪，其中有的行为人是普通劳动者，他们除去劳动力自身以外，很难承担经济上的惩罚，因此，不宜适用财产刑。但是，我们也应该看到，这些重大责任事故罪的发生，很大一部分是因为企业经营者为了追求利益的最大化，明知存在安全隐患，不符合国家有关安全生产的条件，抱着侥幸的心理，在贪利心理支配下盲目生产造成的。这些经营者有的是有强大的经济能力的，如果仅对其进行人身自由方面的惩罚，而不给予必要的经济处罚，是不利于最大限度发挥刑罚的预防犯罪作用的。正如英国刑法学者边沁认为：“刑罚之苦必须超过犯罪之利；当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段中止犯罪”[6]。因此，对于侵犯劳动权的犯罪，应当注重财产刑的立法规定。

3.4在立法形式上，应当采取专门篇章规定侵犯劳动权的犯罪鉴于我国现阶段立法传统和制定劳动法律法规的人员缺乏刑事立法经验，在非刑事法律中直接规定罪名和刑罚，容易出现偏差，也有损刑法典的权威性和严肃性。我国近年来已颁布的劳动法律法规中都是采用依附性立法方式。根据我国立法例与维持刑法的统一和实施，笔者认为应在刑法典“侵害公民人身权利、民主权利犯罪”一章中增加“侵犯公民劳动权利罪”，使本章改变为“侵害公民人身权利、民主权利、劳动权利犯罪”，即采用法典式立法形式对危害劳动权益的犯罪进行规定。这种立法方式有利于强化劳动刑事规范的权威性和威慑力，有助于揭示和反映犯罪的社会危害性；有利于人们熟悉和了解我国有关劳动权犯罪方面的规定，减少犯罪的发生；它还有利于刑法本身的系统化。刑法典作为统一的法典，本身具有严密的逻辑性和系统性，危害劳动权益的犯罪作为一大犯罪类型，应是刑法典的有机组成部分，将其规定在刑法典之中，一方面可以利用刑法典的体例，使危害劳动权益的犯罪本身系统化；另一方面，也有利于刑法典体系的完整化。