伦理建设及刑法保障诠释

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本文作者：苏青工作单位：中国政法大学刑事司法学院

一、问题的提出

党的十六大报告中提出了“努力形成全体人民各尽所能、各得其所而又和谐相处的局面”，这是首次从社会主体的角度谈及和谐问题；在“和谐”概念的基础上，于十六届三中全会通过的《完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中又提出了“统筹人与自然和谐发展”的观点，这使和谐的问题扩展到了外部环境问题；十六届四中全会则明确提出了要“构建社会主义和谐社会”，“形成全体人民各尽所能、各得其所而又和谐相处的社会”。在此基础上，十六届五中全会又提出了切实加强“和谐社会”建设的六大重点，继而十六届六中全会中央又作出了《中央关于构建和谐社会若干重大问题的决定》。可见，构建社会主义和谐社会已经成为我们党执政的重要思想和前进方向。关于和谐社会的涵义，学界可谓百家争鸣。但显然，“和谐”一词具有丰富的内涵，从人与人之间和谐、人与自然的和谐、政治、经济、文化等各个子系统之间的和谐，到社会结构的合理安排，法律、道德、宗教等社会规范的相互协调一致等等，都可涵盖在“和谐”之内。可见，和谐社会主义的建设是要求调动各个领域的力量，解决或缓解各种社会矛盾和冲突，使各种社会关系整体上达到和谐共处的状态。而众所周知的是，处于转型期的我国目前存在很多社会问题。顽疾贪污贿赂愈演愈烈，杀人放火、、组织犯罪等在网络、报纸等媒体上出现的词频越来越高。如果说犯罪率的上升以及媒体不厌其烦的报道已经麻木了人们的心灵，最近接连发生的教师遭受学生侮辱山西洪桐“黑砖窑”等一系列叫人寒心的事件多多少少给人们残存的良心敲响了警钟。面对这些事件的不忍目睹的报道和照片，大部分人都在问，现在的孩子怎么了，“黑砖窑”主的良心何在？显然，类似现象及其它各种犯罪现象可以说是和谐社会的不和谐因素，在构建和谐社会的进程中，排除或减少这类不和谐因素是构建和谐社会的重要任务。且不说发生这些事件的外在原因，我们需要认真反思一下这个时代人们基本的道德感、是非观何以如此模糊，以致丧失了对人的最低限度的关怀和怜悯之心。因此，关注人们的内心，及时予以引导和矫正，建立和巩固基本的伦理道德观是构建和谐社会的重要内容和应有之义。法律是最低限度的道德。作为保障法的刑法，为人们的行为划出了一条道德底线，逾越这条道德底线的行为将被作为犯罪科以刑事处罚。因此在伦理建设中，刑法应该发挥其应有的作用。

二、刑法对和谐社会伦理建设的保障

刑法是关于犯罪和刑罚的法律。迪尔凯姆曾从社会学的角度论证了犯罪的不可避免，他的立论基础便是社会道德的同质性与个人道德意识水平的高低差距之间的矛盾。在和谐社会建设过程中，也同样面临犯罪这种社会痼疾。“作为对于犯罪的惩罚，刑罚具有伦理谴责性。世俗地看，刑罚是一种对道德邪恶的否定，表明社会的道德态度，体现‘恶有恶报’的伦理需求，犯罪一旦被揭露并受到刑罚惩罚，就会成为一种社会丑闻，犯罪的丑闻性正是通过犯罪人受到刑罚惩罚得以实现和强化的。无论是古代还是现代，刑罚都有一种加辱性，通过刑罚惩罚，犯罪成为一种社会丑闻。”传统意义上的刑法，其功能就在于通过对犯罪的惩罚来维护基本的社会秩序，同时通过刑罚的手段使犯罪成为一种“社会丑闻”，表明国家与社会对犯罪的伦理谴责。因此一定程度上可以说，刑法有意或无意地起着推行社会基本道德的作用。即使在普遍关注人权保障的现代社会中，也不能否认刑法作为惩罚法的本位角色。在一个犯罪率高居不下，道德失范行为严重的社会，更需要动用刑罚手段，严厉打击严重的道德失范行为，通过刑罚使人们感受到国家、社会对基本的伦理道德的维护，威慑的同时使人们本已模糊的道德观变得清晰，长此以往便可以在社会中树立基本的伦理道德观。常说“法律是最低限度的道德”，如果人们不遵守法律这条道德底线，尤其是作为社会基本伦理底线的刑法，也就只能通过法律的手段来重新确立这条道德底线的有效和权威性，刑罚的作用即在于通过惩罚威慑和警示人们严格遵守社会的基本伦理规范。当然，运用刑法的惩罚作用维护社会的基本伦理观，并不意味着主张刑法万能主义。刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”同时，现代刑法强调对犯罪人的权利保障，罪刑法定原则下的刑法既是被害人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。因此即使运用刑法手段树立社会的基本伦理观，也不能一味强调伦理的强制推行和社会秩序的维护而忽视对犯罪人权利的保障。因此笔者认为在构建社会主义和谐伦理过程中，要使刑法发挥其维护和保障社会基本伦理的作用，需注意以下三个方面的问题：

首先，从观念上要正确定位刑法在和谐社会主义建设中的角色，避免两种极端倾向。一种是过分强调刑法对犯罪的打击，动辄批评刑法规定不完善，要求增加某某罪名，甚至对很多罪犯要求处以死刑，认为“不死不足以平民愤”。另一种是过分关注犯罪人权利的保护，不顾中国的国情和文化传统片面引进西方国家的刑法理念和理论，如近几年刑法理论界掀起的非犯罪化潮流，就是一味强调刑法的人权保障作用，而无视中国现实生活中很多危害行为无法可依或惩罚过轻的现状。因此，刑法的两大功能——社会保护与人权保障同等重要，不可偏废。在转型期的中国，应对现实中的犯罪通过刑罚手段来巩固和推行社会基本道德，维护社会秩序固然重要，但也不能忽视对犯罪人人权的保障。真正严厉的刑罚不在于它的打击面的宽泛性或惩罚手段的严厉性，而在于刑罚适用的公正性和不可避免性。因此严厉打击犯罪不是刑法万能主义，也不是重刑主义，而是严密法网，用刑公正，从而保持刑法的权威性和有效性。

其次，从立法上讲，要不断完善刑法，根据现实需要进行适当的“犯罪化”和“非犯罪化”。与犯罪同样严重甚至比犯罪还严重的行为因刑法没有规定而无法受到制裁，无疑会因为违背基本的公正观念而破坏刑法的威信和效力，因此，对一些理论上研究比较成熟，现实中又迫切要求予以刑罚处罚的行为犯罪化，符合现代法治国家的要求。有些道德理想只有依靠制度的保证才能实现，“只有思想没有制度，……很容易陷入道德理想主义的陷阱。”同时，对现行刑法中一些轻微犯罪行为、实践中已不按犯罪处理的行为进行非犯罪化，使刑法只关注严重违背伦理的行为，并通过相当的刑罚表明刑法的严肃性，体现刑法的谦抑精神。只有经过对刑法“犯罪化”的补充和“非犯罪化”的清理，使刑法罪刑体系更加合理，达到罪刑均衡，符合社会基本的公正观念，才能树立和加强刑法的权威性和有效性，刑法这条道德底线才能得到人们的遵守。

最后，司法实践中要正确理解罪刑法定原则的含义，对个案的处理在有法可依的前提下，可作灵活解释，使判决实现实质合理。即使在最初保障人权的理念下，罪刑法定原则也不是为了给犯罪人一个庇护所而确立，而是为了避免无辜的人受到法外用刑的迫害。在现代法治社会，罪刑法定原则已普遍确立，即使在1997年刑法确立该原则之前，法外用刑也受到严格禁止，类推适用的案例也为极少数。因此，社会背景的变化使罪刑法定原则本身的含义也发生了变化，作为舶来品的罪刑法定原则在我国生根发芽，还需结合中国社会的现实和传统文化进行“改良”。中国传统文化是重人情、重道义远超过重法律，尽管我们为建设法治国家做了很多努力，但中国百姓根深蒂固的传统观念不会在短期内发生很大的改变。在此期间，法律一方面要通过强制执行来树立权威，另一方面也要适度向传统习惯妥协，在立法、执法中尽可能地融入传统的伦理观念，使法律和判决与社会大众基本的价值观保持一致。作为中国的法官，不能是盲目崇洋媚外的“假洋鬼子”，也不能是只知道之乎者也的老夫子，而必须有法治的理念，同时了解中国文化传统，才能使判决合乎法律也不违背人情。