公司的刑法保障探索

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本文作者：唐极尧

伴随(中华人民共和国公司法)的颁布与实施,建立以公司制为主体的现代企业制度不仅成为我国现阶段国有企业的改革方向,而且也是建立社会主义市场经济体制的重要组成部分。与西方许多国家公司法或商法的立法体制一样,我国《公司法》也在法律责任一章中设立了刑事责任的规定。随后,立法机关又分别在1995年2月颁布的(关于惩治违反公司法犯罪的决定)以及1997年3月颁布的新(刑法》中再次加以确认,由此设立了违反公司法犯罪的刑事法律,最终形成了我国对公司制的刑事法律保障体系。

一违反公司法犯罪的特征

“违反公司法犯罪是指违反我国公司法的规定,危害公司业务正常运行,损害公司及其他人的利益,使社会经济秩序遭到严重损害,依法应受到刑罚处罚的行为。”[l]作为社会经济高度发展后出现的新的犯罪种类,这类犯罪与传统犯罪有着相当大的区别。其一,这类犯罪发生的前提首先是对公司法及其他有关规定的违反。作为建立公司制的核心规范,公司法对公司的出资、设立、登记、筹资方式、运作方式以及公司的终止都有着明确、严格的规定。违反这些规定并造成严重后果的才构成犯罪。因此,公司在生产经营中发生的严重违法行为如诈骗、生产伪劣产品等则不属于这类犯罪。其二,社会危害性的潜在性与严重性。同传统的盗窃、诈骗等直接侵害社会个体利益的犯罪不同,当这类犯罪行为的危害后果未明显表现出来时,由于其并未使他人在财产上受到直接侵害,因而缺乏象诈骗罪那样明显、直接的社会危害性,而是潜在地存在。但一旦发生危害,其危害后果则是巨大的,如虚假发行股票的行为。这一特征与公司制这一现代经济组织形式的特性分不开。根据公司法理论,公司的设立遵循三大原则:有限责任原则、合股原则、法人资格原则[2]。因此,作为具有独立法律人格的公司,其一端联系着相当数量的出资人,另一端联系着社会公众及交易的相对方。从而形成公司自身的利益、出资者的利益、社会公众的利益与公司行为息息相关的局面。另一方面,作为出资人的股东又通过放弃对公司法人财产的直接支配与经营权而取得仅对公司债务负有限责任的超然优势法律地位,从而将公司的经营权让渡给公司的经营者—法人机关。这就为公司的经营者、相关人乃至某些出资者利用公司制特点实施不法行为提供了可能,他们一旦实施这种行为,不仅会使出资人、公司交易上的相对方以及一般社会大众受到损害,而且会对社会经济发展造成影响。

二刑法—公司制的刑事保障

公司制度的刑事保障是通过对违反公司法行为犯罪刑事化来实现的。对照《公司法》法律责任一章的规定可以发现,除另立会计帐册行为、将公司资产以个人名义存储行为(Zn条)以及冒用有限责任公司或股份有限公司名义的行为(224条)外,其余有关刑事责任的规定都纳人了新《刑法》中。刑法对这类行为的规定,是基于公司这一企业组织形式运作的特征而设置的,体现了对公司从出资设立到终止一系列运作行为的调控。依照实施行为的主体不同可分为四类。其一,出资人的犯罪。主要包括:虚报注册资本骗取公司登记罪(158条)、虚假出资罪、抽逃出资罪(159条)。这类犯罪是基于公司在出资上和法律人格上的特征而为规范公司的设立行为而制定的。公司制确立了公司的独立法律人格,实现了出资者人格与公司人格的相互独立。然而,这并未割断出资者与公司法人之间的“脐带”,相反,出资者总是对公司享有因出资所派生的各种权利。出于追求利益最大的目的,他们便可能利用出资者与公司在财产上相互独立这一特征,在公司设立中虚假出资、虚假注册资本。这一方面既使公司取得了独立的法人人格,另一方面又保全了自己的财产利益。但这却削弱甚至使公司丧失了在经营中承担相应民事责任的能力,从而必然极大危及公司自身的法人财产权和社会公众尤其是潜在的交易相对人的利益。其二,公司法人自身的犯罪。主要包括:以虚假方法发行股票、债券罪(161条);擅自发行股票、债券罪(179条);提供虚假财务会计报告罪;非法清算罪(162条)。这类犯罪主要发生在公司的自身运行过程中,其设置的目的在于使公司行为正当化、规范化。作为具有独立法律人格和法人财产权的市场主体,公司自身有其独立的利益追求。公司为维护其自身利益,当然可能实施违法行为。尤其在公司的筹资行为和清算行为中,资金的多少很大程度上决定了其市场竞争力的大小。正如有的学者指出:“资金是公司的生命之所在。不断地筹措资金又不断投放资金,构成了公司经营活动的主线。要想保证公司行为的正当化,首先必须保证资金运动的合法化。”[3]使用不正当手段进行筹资,如使用虚假募资文件、提供虚假财会报告,不仅会扰乱证券市场,而且会使广大的社会公众的利益受到损害。在公司的终止行为中,公司基于自身财产利益的追求,有可能在清算中隐匿财产、对债权债务及财产虚伪记载、提前分配公司财产等。这就会严重损害债权人和其他人(如公司职工)的利益。对于公司的上述行为以刑法手段加以调控显然是必要的。其三,公司机关的犯罪行为。这主要包括:业务侵占罪(271条);挪用公司、企业资金罪(282条);商业受贿罪(163条);非法兼营罪(165条);损公肥私罪(166条);循私舞弊导致破产、亏损罪(168条);低价出售国有资产罪(169条)。依笔者之见,设立这些犯罪的目的在于以刑法手段保证公司机关的廉洁性。这同公司制自身的特点密切相关。在现代公司制度下,出资人的股权与公司的法人财产权之分化衍生出公司的独立人格。因此,作为股东的出资人不能再直接支配其作为出资投人公司的财产,只能按照法定程序,以参加股东会的形式通过行使股权来左右公司的重大事务,从而实现自己的权利和利益,而将其出资财产的经营权让渡给相对信任的专业部门—董事会、监事会、经理。然而,“伴随着现代公司制下所有与经营的彻底分离及股东(主要是股份有限公司的股东)的日趋分散,股东会在公司机关中的地位日趋下降,董事会逐渐取代股东会成为公司的中心,并有向‘经理中心主义’过渡的迹象。由此产生的结果是,股东利益能否充分保护将在很大程度上取决于董事、经理是否遵守诚实信用义务。”[’]在这种实行“制”的企业组织形式中,董事与经理(有时还包括监事)完全有可能利用其支配公司的地位,做有损于公司进而损害股东的交易。因此,各国的公司法一般都规定了打击公司职务犯罪、保证公司机关廉洁的刑事条款。例如日本(商法)公司编的罚则就针对公司发起人、董事、监查人、职务代行人、经理等人严重违反诚信义务的行为设立了特别背任罪[s]。此外,设立这类犯罪在我国还有保护国有资产的特别意义。我国现有公司绝大部分都是由原国有企业改制而来,国家股在公司财产中占十分重要的地位。而当前侵害国家股的行为则尤为突出。新(刑法)因此在165、166、168、169条款中明确将国有公司、企业的财产做为保护对象,以打击侵害国有资产的行为。但需要指出的是,《刑法》对非国有资产却缺乏同样的保护,作为一部具有一定前瞻性的跨世纪刑法典,在市场经济要求给予所有市场主体平等法律地位的呼声日益高涨的形势下,这不能说不是一个缺憾。其四,相关国家机关、组织中的责任人员违反公司法的犯罪。所谓“相关”是指与公司的设立登记行为、筹资行为相关联。依照《公司法》的规定,公司的设立、登记与筹备必须符合法定条件并依法定程序进行。同时,在这一系列的过程中,必须对公司的资产状况、债权债务状况及运营状况依法进行评估并形成法定的证明文件,前者的实施者是对公司的设立登记、股票、债券的发行上市具有管理职责的国家机关工作人员;后者的实施者主要是承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务的中介组织工作人员。新《刑法)在229条和403条中对上述人员违反公司的行为设立了三个罪名,它们是:提供虚假证明文件罪;出具重大失实证明文件罪;非法批准公司设立、登记申请或股票、债券发行、上市申请罪。刑法的这些规定主要是从外部环境上保障公司制的规范化。

三刑法—公司违规行为的最后调控手段

所谓“最后”一说是基于市场经济的要求和刑法在法律体系中所处的地位而言的。作为市场主体的公司,在市场经济活动中首先需要的是一种较为宽松自由的社会环境,以利于自由竞争和鼓励个体大胆创造。而刑法则是以追究刑事责任为核心,以刑罚惩罚为手段的公法,其对社会个体行为的规范在于为个体的行为设置最后的自由度。对于普通的违规行为,刑法一般不予以干预。相反,由于刑罚的严厉性,如果刑法在社会生活尤其在经济生活中过度扩张,则可能产生束缚市场主体自由的不利影响。因此,有关公司设立与运作行为的正当化问题首先应当由民商事法律和行政法来规范。《公司法》作为市场主体法,传统上属于商法范畴。调整公司行为,首先应适用该法。刑法对公司运作行为的规范只可能存在于公司法调控乏力的状况下,且仅针对有限的严重违反公司法的行为。而在刑罚惩罚上也应注意不危及公司的正常运行。新《刑法》中,这种调控手段的最后性主要表现在两个方面。其一,从犯罪构成上严格限定构成犯罪的条件。考察前述所有的违反公司法犯罪,我们发现,刑法分则在规定各罪的构成要件时都采用了数额犯、结果犯或情节犯的立法方式。文字上的表现形式有:“数额较大、数额巨大”;“后果严重或有其他严重情节的”;“严重损害股东或其他人利益的”;“使国家利益遭受特别重大损失的”等等。这种犯罪构成的设定方式事实上就将绝大多数违反公司法的违规行为排除于刑法调控之外而交由民商法或行政法来干预。其二,从法定刑的设置上看,刑法大多设定较轻的法定刑,且注意保护股东利益和维持公司的正常运作能力。从对自然人的惩罚来看,在前述16个罪中,法定最高刑为5年的有9罪之多,法定最高刑为7年的有3个罪,而法定最高刑超过7年的仅4个罪即商业受贿罪、业务侵占罪、挪用公司资金罪、提供虚假证明文件罪,且只有前二罪最高刑达到巧年。这种轻刑化设计体现了刑法对公司违规行为干预的有限性和适度性。从对单位犯罪的规定来看,共有6个罪规定了单位犯罪。其中对虚报注册资本罪;虚假出资、抽逃出资罪;虚假发行股票、债券罪;擅自发行股票、债券罪实行双罚制,对单位设置比例制罚金。从罚金数额上看,仅占违法数额的1%一5%或2%一10%,相对于刑法分则中其他设置比例罚金的单位犯罪而言属较轻的。如生产销售伪劣产品罪为销售额的50%以上2倍以下。对于提供虚假财务会计报告罪与非法清算罪,则实行单罚制,只对公司主管人员和直接责任人员处以刑罚,以求最大限度地减轻公司法人财产及股东个人利益的损失。这种对单位犯罪的刑罚设置更是体现出刑罚权介人公司运行活动的适度性,使得刑罚的适用既表现刑法干预的严厉性,又顾及了对公司正当运行能力的维持和公司股东及公司交易相对人的利益。