操纵证券市场罪刑法思考

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摘要:在当前我国全面深化改革的背景下，我国证券市场出现了一些新问题、新情况，操纵证券市场罪逐渐显现出不适应的现象。针对此问题，应当分析背后的深层次问题，即在我国当前证券市场发展不完善的前提下，依据适应当前环境的观念与原则，提出操纵证券市场罪适用的观点并对出现的问题提出完善的建议，保障我国金融领域的改革，推动证券市场的健康发展。

关键词:证券市场;操纵证券市场罪;刑法规制

伴随着中国全面深化改革和全面依法治国的步伐，中国的金融改革也步入了深水区。一方面，我国正逐步推进金融改革的措施，另一方面，我国也在加强金融领域的监管来防范可能出现的系统性金融风险。近些年来，金融市场并不太平，从2015年的“股灾”到2017年的保险业的“野蛮人收购”。因此，在加快金融改革步伐的同时严控金融风险是必要的。但如果只是加强金融领域的监管，甚至想通过将监管大范围地纳入刑法的规制是没有触及问题根本的。因此，从操纵证券市场罪的角度探寻如何监管金融市场是必要的。中国的金融体系在本质上是一个不稳定的体系，因此中国金融的创新与监管是在一个不稳定的基础上进行的。中国的金融市场是在改革开放后逐步发展的，与其他领域一样，中国的金融市场也采取了渐进式改革的发展路径。金融市场的本质是一个市场，不同的市场主体在市场中发现自己的价值，但中国最早建立证券市场的目的在于为国有企业融资，是为国有企业服务的。在改革的过程中，渐进式改革带来的套利机会与市场监管并不能充分的协调，因此，造成的结果是中国的证券市场并没有一个完善的定价体系，每一次金融市场的价值的背离都会集中爆发且形成“股灾”。所以，中国的宏观审慎的监管理念和措施主要针对的问题应该是中国证券市场渐进式改革带来的套利机会和定价系统的缺失导致的金融体系的不稳定性。因此，这与当前金融领域以“强监管”、加大刑罚力度等措施来进行的监管模式出现了理念上的偏离。这也就需要我们在操纵证券市场罪的规制原则上提出新的观念。

一、操纵证券市场犯罪的规制原则

对于证券市场领域出现的风险，从监管者到中小投资者，往往将风险归因于大型投资者，认为大型投资者利用巨量资金来操纵市场，从而希望通过刑事立法、严厉刑罚进行高强度的规制与处罚。当然，仅靠投资者和市场的自律，放任市场自行解决犯罪问题来保障证券市场的健康发展也是不现实的，因此，如何建立适合证券市场的刑法规范来惩罚犯罪是关键。这就要求刑法规范介入的审慎性与谦抑性刑法制度介入市场操纵犯罪的法律监管，将刑罚的强制性手段纳入调控资本市场的法律体系之中，显然是必要的。对于以具有资源优势的投资者为主形成的资本市场而言，由于存在明显的利益冲突，单纯依靠市场竞争机制难以控制资本市场中的市场操纵等侵害行为。［1］而在中国不完善的证券市场的背景下，套利空间的风险带来的结果往往就是中小投资者的损失惨重和个别机构投资者的暴利。所以，市场操纵犯罪在严重侵害资本市场秩序的同时，必然会损害资本市场投资者的合法利益。投资者及其持有的资本是资本市场的基石，如果资本市场存在不受控制的非法剥夺投资者合法权益的市场操纵犯罪行为，投资风险相应也就无法控制。相对于灵活性更强的行政法律而言，刑法规范与刑事司法机制对于资本市场投资者保护的价值追求是最为稳固的一种制度安排。所以，不断优化的市场操纵犯罪刑法规制实践为投资者提供了稳定且强大的规范与司法保障。但与此同时，在证券市场的监管中，行政监管对于大多数违规行为可以进行有效的预防和规制，且证券市场存在短期性、复杂性特征，行政手段更能适应证券市场监管的要求。所以，刑法的介入应当保持谦抑性和审慎性，且介入范围不应过宽而应适当缩小。现阶段特定的市场操纵行为被立法者视为对现有法律制度具有侵害危险，本质上是一种“社会治理的政策选择”，刑法介入是否具有合理性的问题并不纳入考察的范围，这是一种功利性的标准而违背刑法应有的谦抑性。刑事制裁措施应该适用于资本市场中最为严重的那一部分操纵行为。刑法介入市场操纵法律监管一旦丧失审慎性原则的限制，保障市场机制的刑法规范本身将成为金融商品交易的不必要成本，成为阻碍市场发展的负累。刑法规范应当将更为广泛的监管空间留给市场竞争与行政规范。将主要精力用于行政规范无法解决的地方，成为保障证券市场的最后一道防线。

二、操纵证券市场罪的构成规范

(一)操纵证券市场行为的认定《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第182条第1款规定:“有下列情形之一，操纵证券、期货交易市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金:(一)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;(四)以其他方法操纵证券、期货交易市场的。”多数学者认为操纵证券市场行为是在证券交易过程中制造虚假的市场行情，因而与内幕交易、虚假陈述等行为一样，本质是证券欺诈。“操纵证券市场行为虽然大多采取欺诈的手段，但其欺诈的内容有别于传统的欺诈，其不是对事实的虚假捏造即事实欺诈，而是对事实背后的价值判断的虚假陈述即意见欺诈。”［2］(P86)且行为人进行市场操纵，不仅需要行为人具有证券市场上的优势地位，而且需要行为人滥用了这种优势地位而达到操纵证券市场的目的。这是因为，拥有证券市场的优势地位并不为刑法所禁止，刑法所要禁止的是滥用这种优势地位破坏市场秩序、损害其他投资者利益的行为。因此，操纵证券市场的行为认定应该是多方面的，需以具备市场优势地位为前提，具有滥用优势地位破坏证券市场秩序的行为，和人为控制的手段。具有这些方面的要素，才能认定有操纵证券市场的行为。《刑法》规定成立操纵证券市场罪以“情节严重”为要件，而违反《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)的操纵证券市场行为不以“情节严重”为前提，因此，决定被告人行为的罪与非罪，即被告人的行为是违反了《证券法》还是违反了《刑法》，取决于被告人的行为是否属于《刑法》规定的“情节严重”，需要遵循“罪刑法定”原则的要求。作为对犯罪之整体评价要素的“情节严重”，是对法益侵犯严重性的客观事实的评价。对于何为“情节严重”，最高人民检察院和公安部在2010年出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》确定了8种情形，分别包括:(一)单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量30%以上，且在该证券连续20个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量30%以上的;(二)单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量50%以上，且在该期货合约连续20个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量30%以上的;(三)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续20个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量20%以上的;(四)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量20%以上的;(五)单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量50%以上的;(六)上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的;(七)证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的;(八)其他情节严重的情形。可见，认定是否“情节严重”既评价了犯罪行为内容，也评价了犯罪结果的严重性。根据《刑法》罪刑相适应的原则，行为人只对能够归责于他的违法行为及其结果承担责任，由此可以推断得出以下结论:《刑法》禁止“主观归罪”，如果行为人没有在犯罪行为或者犯罪结果上达到“情节严重”的程度，则不论其主观上故意的恶劣程度多么严重，也均不得由《刑法》进行规制，行为人的责任是对违法行为及其结果的责任，它必须与违法行为或者与及其结果相关联。因此，对于操纵证券市场的行为同时满足行为或者结果要素及前述的评价要素，才能评价为实施了操纵证券市场的犯罪行为，由《刑法》进行规制。(二)操纵证券市场罪应为结果犯我国《刑法》第182条规定的证券犯罪行为与《证券法》第77条所禁止的操纵证券市场行为具有对应性，具体包括:(一)单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券量;(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量;(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量;(四)以其他手段操纵证券交易市场。换句话讲，就是将《证券法》所确定的违法行为中情节严重的行为纳入了刑法的规制范围。所以，仅仅具有前述的操纵证券市场的行为不能简单的刑罚化，其关键在于造成了严重后果，即《刑法》所要求的“情节严重”。仅仅依据操纵证券市场的行为并不能直接认定构成操纵证券市场罪，因为证券法和刑法同时均规定了明确的结果要件———“影响证券交易价格或者证券交易量”。所以，操纵证券市场罪应为结果犯，行为人操纵证券市场的行为与造成的市场操纵的结果间具有因果关系应是操纵证券市场罪成立的前提条件。若行为人仅有操纵证券市场的行为而没有造成“影响证券价格或交易量”的后果，或者出现了证券价格与交易量的波动但与行为人的行为间无因果关系，则均不能认定行为人构成操纵证券市场罪。同时，从操纵证券市场罪侵犯的客体来看:微观层面上，操纵证券市场的行为侵害了其他投资者的合法权益，包括因证券价格波动造成的损失和操纵行为导致投资者判断出现错误出现的损失;中观层面上，操纵证券市场行为破坏了证券市场的秩序，损害了市场交易的公平性和稳定性;宏观层面上，危害了国家的经济金融秩序，可能造成金融风险，危害金融安全。［3］因此，操纵证券市场需要造成一定的危害后果，如果将仅仅使用资金在证券市场上快速买卖等行为认定为操纵证券市场罪的话，会有主观归罪之嫌，同时违背了刑法的谦抑性。刑法规制的是最严重的行为，而一般的证券违法行为不会造成严重后果，适用行政手段就可以进行有效规制。因此，操纵证券市场罪应为结果犯。(三)操纵证券市场罪应为目的犯证券市场遵循市场价值规律，当某只股票交易活跃时，会带来股票价格的上涨，反之，则是股票价格的下跌。对于操纵证券市场的证券犯罪而言，其根本的获利机制在于通过犯罪行为干扰证券市场信息效率与证券产品市场价格发现机制，从人为制造的信息不对称中攫取非法利润。［4］因此，实施操纵证券市场犯罪的行为人应当具有通过影响证券价格或者交易量而从中获利的犯罪目的，即行为人实施犯罪行为的目的就是要扰乱市场而从中获利。“而从《刑法》第182条对每一种滥用证券市场优势行为，均须具备操纵证券市场行情的性质，才能论之以操纵证券市场罪的明文规定来看，意图影响证券市场行情不仅是该罪的犯罪目的，而且是该罪成立不可缺少的法定犯罪目的，因而该罪不仅是故意犯罪，而且是典型的目的犯”［2］(P91)。通过操纵市场造成证券价格或交易量的波动进而利用这种波动获利应是行为人的目的，也是认定操纵证券市场罪的逻辑推断过程。而关于操纵证券市场的目的的认定，本人认为可以从两方面来进行思考:第一，操纵证券市场的嫌疑人对交易的目的缺乏合理解释;第二，操纵证券市场可为其带来经济利益，从行为来推断其主观目的。(四)操纵证券市场罪为一般主体根据我国法律规定，本罪的主体为一般主体，单位在某些时候也可构成本罪的主体，当然任何具备刑事责任能力的自然人均可以构成本罪。尽管在司法实践中，构成本罪的自然人一般为与证券交易活动关系密切的人员和专业证券投资者，单位构成本罪的主要是上市公司、证券公司、证券发行人等。但刑法对本罪的犯罪主体并没有特别规定，本罪的主体仍为一般主体。然而，作为操纵证券市场的犯罪，其行为主体仍需具有控制或影响证券市场的影响力。从传统形式来看，一般掌握资金优势和信息优势的常为机构投资者，但在证券市场蓬勃发展的今天已经发生了改变。现在的证券市场中常常出现“牛散”，即个人拥有巨额资金的个人投资者，他们在证券市场中可能产生的作用不亚于机构投资者。另外，在互联网金融蓬勃发展的今天，自媒体所拥有的信息传播和扩散的优势甚至高于传统模式，个人利用“股吧”、微信、微博等自媒体平台的信息传播优势也完全可能达到操纵证券市场的后果。因此，对操纵证券市场罪主体的认定应当是具有操纵证券市场能力的一般主体。

三、操纵证券市场罪兜底条款的适用

从刑法条文中可以看出，刑法规定的操纵证券市场的行为是通过影响、操纵证券市场的交易量，来影响操纵证券市场的价格，情节严重的认定为操纵证券市场的犯罪行为。那么，应该如何认定法条中的“其他方法”呢?兜底条款应如何适用呢?在司法实践中，往往在出现了证券市场的大幅波动的情况下，针对证券市场出现的新情况适用操纵证券市场罪的兜底条款，如前些年汪健中案的“抢帽子”交易和2015年股灾之后证监会核查的“恶意做空”行为。有学者将《证券市场操纵行为指引》中“抢帽子交易操纵”属于操纵证券市场行为的规定理所当然地理解为“抢帽子交易”属于操纵证券市场罪的犯罪行为。［5］这种引用其他法律禁止的行为来认为其构成犯罪的方式并不妥当。以“恶意做空”为例，在2015年“股灾”发生后，证监会核查证券市场中的做空行为并指出“跨市场和跨期现市场操纵就是恶意做空”。在此次“股灾”后恶意做空的责任追究过程中，证监会査处了多起期货市场与股票市场的跨市场操纵，行政处罚数额超过20亿元，并追究了以徐良为代表的责任人的刑事责任。众所周知，证券市场根据多空双方的平衡来发现市场价格，证券价格的确定由供求关系、投资者信息等方面确定。在证券市场发展比较充分的国家，根据市场来调节证券价格的机制比较完善，单纯的做空或做多股票都基本上不存在。但在我国证券市场的发展过程中，证券市场被赋予了一定的政治任务，证券市场因受到较多的行政干预而发展不充分。且在今天的证券市场上，普通中小投资者仍缺少风险对冲的手段，做空的机制仍不健全，因此让证券市场稳定增长成为了一个政治任务。在这种背景下，机构投资者的做空行为成为了重要的监管对象。这种情形造成多空力量的失衡从而导致证券市场定价机制的扭曲及证券期货市场风险承担与流动性的不充分，最终伤害市场价格发现的基本功能，不利于证券市场的长期发展，使得刑法的制度效用走向负面化。因此，在我国对证券市场特别是股市的刑法治理的进程中，一定要严守刑法谦抑性和罪刑法定的原则，只对那些严重危害证券市场秩序的行为予以刑事打击，对于诸如“恶意做空”证券市场的行为，不能将此类非犯罪化行为犯罪化。因此，当事实上存在着严重的法益侵害行为，但刑法并没有对其作出规定的时候，“动用刑法打击不属于刑法规制的违法行为可以实现快速打击的效果，满足刑法的功利价值，但从长远来看将会极大地损害刑法的公正价值，降低法律公信力，侵蚀法治的根基”［6］。因此，虽然操纵证券市场罪包含了兜底条款，但在刑法未加以严格确定的情形下适用兜底条款仍有违反“罪刑法定”之嫌。这需要我国完善证券犯罪的相关法律制度，契合法律基本原则，解决兜底条款的适用难题。

四、操纵证券市场罪的完善建议

总体来看，我国证券市场还是一个不完善的市场，我国的证券市场在发展过程中也存有很多不足的地方，如何更好地监管一个不完善的市场，是对立法者和监管者的考验。首先，监管者应该转变理念，当前的监管不是不严而是市场的基本制度尚不完善，证券市场科学的定价体系和交易制度尚未完全形成，只有证券市场制度完善了，监管体系才能在此基础上建立，证券市场从严监管的前提是证券市场制度的完善，再以此为基础，继续完善证券市场的刑法体系。(一)完善行政处罚与刑法的衔接第一，我国的证券法和刑法均设置了财产处罚措施，但是，两者间并未建立良好的衔接。《证券法》第203条规定:“违反本法规定，操纵证券市场的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。”《刑法》第182条规定:“操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”行政处罚的财产罚力度严于刑法，这是不合理的，且未明确财产罚的使用标准，易出现混乱。应科学设定行政处罚与《刑法》的财产罚的数额，并将二者衔接，形成规范体系。第二，我国《证券法》及相关法规规定了从3年到终身的市场禁入资格罚。与此对应，操纵证券市场罪并未规定相应的资格刑，只有《刑法修正案(九)》新增了三到五年的职业禁止规范。对于更严重的操纵证券市场罪的资格罚却需要行政法来规范，这同样存在问题。操纵证券市场违法行为与操纵证券市场罪是程度不同的行为，二者应该形成有效的衔接联动制度，这是未来修改《证券法》和《刑法》需要完善的。(二)完善操纵证券市场罪的刑罚体系一方面，证券市场领域里的犯罪多是为了获取经济利益的财产犯罪，我国现行刑法在诸多财产犯罪中规定了“没收财产”的刑罚种类，但惟独对涉及证券市场领域的犯罪没有任何涉及，这是不科学的。没收财产的刑罚种类与扰乱证券市场交易秩序的犯罪类型都涉及经济利益，牵涉财产行为，具有质的同一性。因此，对该类犯罪行为增设“没收财产”的刑罚种类有利于增强打击犯罪的针对性，增强刑罚的威慑力。另一方面，证券犯罪属于法定犯而非自然犯，其人身危害性相对侵犯公民人身的犯罪犯罪而言要轻，但在自由刑的设置上却重于一般的侵害公民人身的犯罪。因此，完善操纵证券市场罪的刑罚既应加重财产刑的处罚，提高犯罪成本从而降低犯罪，又应减轻自由刑的处罚而保障人权，形成科学严密的刑罚体系。

参考文献

［1］谢杰．市场操纵犯罪的机理与规制:法律与金融分析［D］．上海:华东政法大学刑事司法学院，2014:187．

［2］田宏杰．操纵证券市场罪:行为本质及其司法认定［J］．中国人民大学学报，2014，(4):86－91．

［3］王维革．操纵证券市场罪研究［D］．贵阳:贵州大学法学院，2016:7－8．

［4］刘宪权．互联网金融时代证券犯罪的刑法规制［J］．法学，2015，(6):86．

［5］黎旸．操纵证券市场罪的认定———以汪建中案为中心［J］．法学杂志，2012，(4):170．

［6］王群．中国股市的刑法治理———从核查“恶意做空”证券市场行为谈起［J］．南方金融，2015，(10):94．

作者:李志鹏 单位:华中师范大学