金融刑法的视域发展综述

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本文作者：尹凤桐刘远赵玮工作单位：山东大学法学院

目前,刑法改革已经在悄然酝酿。作为我国刑法规则体系重要组成部分的金融刑法,其改革方向和路径受到较多关注。本文拟从金融刑法视域的实证分析和变革要求出发,对金融刑法改革问题进行探讨。

一、国民经济视域的金融刑法的基本表现

国民经济视域的金融刑法所依托的金融体系往往是一种单一主体的金融体系,即国有金融机构占绝对主导地位的金融体系。这种市场态势使得金融刑法在金融犯罪主体的立法上表现出片面性。片面性之一:我国金融刑法存在明显的保护金融机构主义色彩。本来,金融刑法以规制金融犯罪为己任,而金融犯罪的主要危害在于破坏金融秩序,无论是金融机构的客户还是金融机构自身及其从业人员,都可能出于追逐利益而实施破坏金融秩序的行为,这些行为完全可能达到应当追究刑事责任的严重程度。作为金融秩序保护神的金融刑法,理应坚持保护金融秩序的根本宗旨,对任何达到应当追究刑事责任程度的犯罪行为都一视同仁地加以惩罚。但现实情况却是,金融刑法只关心金融客户因侵害金融机构利益而破坏金融秩序的犯罪,而对金融机构侵害金融客户利益从而破坏金融秩序的严重违法行为却不注意予以犯罪化立法。我们早在几年前就指出了这一立法缺陷[1]。我们注意到,后来有的学者也提到这一问题。论者称之为国家金融机构中心主义客体观,也认为我国金融诈骗罪的立法倾向过于重视保护国家金融机构,而忽视了对金融机构诈骗客户的惩治,这种刑法思维基于陈旧的银行中心主义、银行本位金融理论,而现代金融理论奉行的银行、客户双中心主义,甚至是客户本位主义要求金融刑法对金融交易双方平等保护和平等规制,甚至是对金融客户进行重点保护和对金融机构进行严格规制[2]。我们认为这一论述与我们的观点是一致的。实际上,所谓中心主义已经是从较积极的方面看问题了,而保护金融机构主义可能更切中时弊。其一,金融犯罪侵犯目标的单向性。最为典型的是在对金融欺诈行为的立法中,只重视对金融客户欺诈金融机构行为的规制,而对金融机构欺诈客户的行为视而不见。以保险领域为例,保险诈骗罪仅规定惩治从保险公司诈骗保险金的行为,而没有专门规定保险公司及其人诈骗保险客户保险费的犯罪。从理论上看,保险机构及其当事人完全可能构成保险欺诈犯罪。例如在保险业务中隐瞒与保险合同有关的重要情况,诱骗客户投保的行为;保险公司的工作人员故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔的行为等均属于保险公司的欺诈行为。金融刑法过于放任金融机构的行为,不利于从根本上防止金融欺诈行为的发生;而且刑法对金融机构的过多保护,易使金融机构产生优越感,将犯罪原因一推了之[2]。其二,金融犯罪行为主体的片面性。这主要表现为对金融中介机构犯罪缺乏刑事规制。目前,金融中介机构已经成为中外金融犯罪的一个新的增长点。例如近年来,美国金融市场屡次爆发的假账丑闻,都是由于中介机构(如会计师事务所)缺乏应有的独立性结构,收受客户的高额咨询费用,疏于对客户的财务状况进行审慎的审查,或是由于中介机构与客户相互勾结,帮助客户伪造账目所致。而在我国,根据一项统计表明:国家审计署对16家具有上市公司年度会计报表审计资格的会计师事务所的年度审计报告进行审查,发现有14家会计师事务所出具了23份严重失实的审计报告,造成财产会计信息虚报71.43亿元,共涉及41名注册会计师。近年来,爆发的一些金融大案如银广夏、琼民源、亿安科技、郑百文等也均是由于相关的会计师事务所恶意包装、蓄意炒作所致[3]。而且较之金融机构的犯罪,中介机构犯罪有着更强的隐蔽性、诱导性和危害性。但是我国的金融刑法还未对这一新的主体给予足够重视。例如在保险领域,对保险人、经纪人隐瞒保险事实,欺骗保险人和投保人、被保险人的行为;对非法从事保险或经纪业务的行为均缺乏刑法的规制;又如在证券领域,刑法第181条对诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的主体界定中,只规定了传统的金融交易主体,而对证券登记结算机构、证券交易服务机构等中介机构没有进行相应规定。片面性之二:我国金融刑法存在对国外金融机构及交易人员规制缺位现象。我国目前的金融刑法无法对外国金融机构及交易人员进行基本的规制,这已经成为我国刑法规制的一大盲点。虽然学界和金融界的学者专家一再呼吁,应该及时填补立法上的这一盲点,但是我们发现目前的立法还未对此引起足够的关注,如正在审议的5刑法修正案(六)6虽然设置和修改了许多金融犯罪罪名,却无一款涉及增设外国犯罪主体问题。在注重国民经济发展的时代,国外金融机构及交易人员的金融活动无论是在范围上还是在影响上都存在着很大的限制性,因而上述行为无法进入立法者的视野是可以理解的。但在我国加入WTO五年中,可以看出,外资金融机构进入中国市场的门槛将逐步降低,大量国外金融机构纷纷抢滩国内金融市场,在这种情形下,不再关注这一立法盲点,必将后患无穷。其一,在我国加入WTO的初期,许多金融市场的新型业务都是国外金融机构的强势所在,同时也是新型金融犯罪的高发区,而我国司法机关由于欠缺相关经验,往往对此一筹莫展,在有些利用远程技术进行金融犯罪的领域,司法机关甚至对此无动于衷。长此以往,只会使上述立法盲点进一步扩大。其二,这一盲点的存在违背刑法面前人人平等的原则。对国外金融机构金融行为缺乏必要的约束,无疑会进一步压制原本在投资技巧和理念上就落后于国外的大多数国内金融机构的发展空间。在这种内外交困情形下,国内金融机构或是通过联合、兼并、参股等形式,联合国外机构共同进行违规操作,或是采用金蝉脱壳之计。如离岸公司,改头换面为外国金融机构进行违规操作。而现行的金融刑法对这类换汤不换药的国内主体犯罪无法同一般意义上的金融犯罪进行平等规制。其三,由于国际游资的大量存在和各国金融市场的逐步开放,使得资金在全球资本市场上跨越国界大量快速流动,这为国际金融犯罪活动提供了便利与可能。在经济全球化时代背景下,国际金融犯罪往往更需要各国加强防范措施,加强合作,进行联合规制,而我国立法的上述盲点导致我国无法对国际金融犯罪进行主动、直接、有效地规制,这无疑会影响我国在国际金融市场乃至国际社会的地位和声誉。

二、金融发展呼唤全球经济视域的金融刑法

金融发展逐步深入的过程也是金融全球化趋势日益明显的过程。从国际环境看,主要表现在以下几个方面:一是以2世纪7年代初固定汇率制度瓦解为标志的资本流动的全球化;二是以全球性货币市场和资本市场建立为标志的金融市场的全球化;三是以全球性银行业合并和兼并浪潮兴起为标志的金融机构的全球化;四是以国际货币基金组织等国际金融协调机构建立全球统一金融监管标准形成为标志的金融协调和监管的全球化;五是以牙买加体系成立为标志的货币体系的全球化。金融全球化使得实质经济在全球范围内以最快的速度、最优化的资源配置与风险分散而发展成为可能[4]。金融全球化潮流的快速推进,同时也表明当代国际上金融力量对于打破国界、穿越国界的金融市场全球扩张产生了巨大的要求,显示出处于先进和优势地位的发达国家的金融势力在新的市场激烈竞争中,对于国际化与全球化运作的迫切需要。从国内环境看,金融全球化的浪潮也强烈冲击着我国固有的封闭的金融体系,特别是我国加入WTO以后,这一趋势更加明显。根据我国与WTO组织签订的入世协议,我国已相继对外开放了证券、保险市场,银行市场,外资正在并将继续以惊人的速度涌入中国市场。据有关资料统计,仅25年一年,进入中国银行业市场的外资,几乎就是此前1年的总和。外资金融机构在中国金融市场中由装点式的角色一跃升级为市场的真正参与者、竞争者。不仅仅是请进来,在外资银行步履匆匆地踏入中国之际,国内银行也暗自铺开了海外布局。建行在香港成功上市,增加了国际投资者对建行的了解和信任,这也为建行海外业务发展带来了新契机。近年来,建行海外业务盈利猛增。24年末,建行的境外机构资产达42.8亿美元。25年上半年,其海外业务税前利润总额达1.58亿元人民币;24年,全年税前利润数据为4189.78万美元(按当时汇率计,约3.5亿元人民币),比上年增长59.8%。虽然国有商业银行的老大中国工商银行的海外机构发展较晚,然而其海外触角却伸展迅速。25年底,工行透露了其雄心勃勃的境外扩张战略。在亚洲,工行将积极尝试通过兼并重组、股权互换等方式扩大市场规模,并依托中国在亚太地区的影响,结合中国与东南亚国家的经贸关系发展,特别是在1+1、1+3的合作框架下,进一步加大开拓东亚、东南亚市场的力度。据了解,目前工行的境外机构网络布局已初具规模,境外资产持续增长,经营效益稳步提高,跨国经营战略已显成效。截至25年9月末,工行已拥有16家境外机构,其中分行8家、全资子银行3家、控股公司2家、代表处3家,境外分支机构总数已达1家;境外机构资产总额已达到229亿美元,占到工行全部外汇资产的32.8%。金融全球化是世界金融的一种运动过程,其不仅表现为在金融国际化的基础上实现生产资源在全球范围内的优化配置,而且还体现为金融活动规则及价值理念在全球范围内逐步趋于统一或被要求趋于统一。金融刑法同样如此。有学者指出,入世以后,外资证券经营机构逐步进入国内市场,将其价值体系和投资理念带入国内证券市场,证券市场运行规则将发生全方位的新变化。例如代客理财、过桥贷款、融资融券等高风险的证券经纪业务都为我国目前法律所禁止。但是,在证券市场转型前,由于对证券违规和犯罪更多是依靠行政命令式统一管理模式进行调整,在一定程度上掩盖了证券市场中违规犯罪与刑事法律之间固有的矛盾,而在证券市场转型过程中,证券市场内部结构产生失调,破坏了原有证券市场整体结构之间的平衡,使得原有各种市场矛盾逐渐开始暴露,加剧了证券市场秩序结构在某种程度上的动态失衡,加之市场调控的新规则尚处建立之中,就会出现一些证券市场控制的盲点,并在特定的环境下有可能引发证券市场危机[5]。在国内金融市场尚未完全开放的情况下,活动规则及价值理念不一致尚不会对金融发展构成实质性影响,但是在我国金融市场即将全面开放的背景下,上述的不一致所带来的只会是金融市场的结构性混乱和金融失范行为的层出不穷、防不胜防,进而使国内金融市场逐步沦落为世界弱势市场。所以,在国际强势金融市场和国内弱势金融市场进行的跨世纪对话中,立足于全球经济的视野,立足于寻找和构建全球金融市场共同的法律语言和惩治金融犯罪的普遍性规则将是一个必然的选择。

三、全球经济视域的金融刑法之改革要求

全球经济视域的金融发展是一种多元主体的金融体系,这要求金融发展需要考虑和权衡各方的利益,对各主体进行平等的权利义务配置。反映在金融刑法上,就是要求金融刑法在犯罪主体设置上要体现平等性原则。首先,平等性原则要求市场各主体间权利义务和法律责任的平等,包括金融市场各主体的利益得到刑法平等的保护,各主体的金融犯罪行为受到平等的刑事制裁。从市场主体的形式特征看,市场主体分为自然人与单位两类,平等原则要求自然人与自然人之间、单位与单位之间、自然人与单位之间的平等。从市场主体在金融领域的实质功能看,市场主体可分为金融客户、金融机构及金融中介机构三类,平等原则要求这三类主体之间的相互平等,尤其是金融客户与后两类机构之间的相互平等。为此,以现有的犯罪主体为基础,适当将金融中介机构纳入进来,扩大金融犯罪主体范围的整体规模,如在保险犯罪中,增设保险人、经纪人欺诈罪。其次,平等性原则要求对金融市场弱势群体的利益进行倾斜性保护。在金融市场发展中,金融机构是一个后生主体。金融机构的产生主要是由于其掌握着更多的市场信息资料,能够帮助金融客户更好地运作金融资源,而这也造成其与金融客户竞争起点的不平等¹。所以,需要树立客户本位的意识,对金融客户进行倾斜性保护。WTO的5服务贸易总协定6及其5关于金融服务的附件6明确将金融业的产业属性定义为金融服务,金融服务的属性定位也决定了金融机构只是金融服务的提供者,应当坚持服务为本的原则,努力满足金融客户的金融消费需求和金融投资需求[6],从而形成客户本位的金融市场态势。金融业只有突出金融客户的地位,维护金融客户的利益,才能增强客户对金融机构的信心和安全感,才能扩大金融市场的规模,促进金融经济的稳健运行。因此,维护金融客户的利益,强调客户本位必然成为金融活动的核心价值,它既是金融活动的基本出发点,又是其最终的归宿;也只有强调客户本位,才能真正实现金融市场主体的平等。如果金融活动是建立在管理与被管理、控制与被控制关系基础之上的,那么客户本位也就成为一纸空文。为此,需要以现有犯罪行为为媒介,进行行为主体与行为客体(行为对象)的适当转换,在现有的主体范围内扩大犯罪主体。例如,针对上文所指出的保险诈骗罪设罪中的不足,可以进行相应的犯罪主体考察视角转向,设置相应的保险公司及其工作人员欺诈保险客户行为的罪名,如欺诈客户罪、虚假理赔罪等。再次,平等性原则还要求填补对国外金融机构及交易人员的刑事立法盲点。加入WTO后,金融犯罪主体不再局限在对国内个人和机构之内,已逐渐从国内金融机构扩展到国外金融机构、国外投资者以及中外混合经营者等多元化金融犯罪主体。金融市场这种主体身份纵横交错的状态,要求在金融刑法现有罪名中增加国外主体设置。当然这种形式上的设置能否发挥实质效用,还需要其他配套措施。如在会计准则上要逐步与国际接轨,会计准则的不接轨导致中外会计师事务所对同一法律事实要按照两种不同的会计准则进行审计,这直接影响到对金融犯罪行为的认定或者量刑问题。再如,通过加入国际公约、签署双边、区域性的司法协助协议、组建地区性的打击某些金融犯罪的机构等方式加强对金融犯罪查处的国际合作,为金融刑事立法实施提供必要的司法支持。