金融刑法的注意点探索

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本文作者：顾肖荣工作单位：上海社会科学院

所谓制度能力，通常是指政府运用制度和体制来控制社会、经济和政治的能力。制度能力是可以用来分析涉及政治和社会经济系统运行效果的因素。社会变动和经济危机往往对原有的制度和体制形成挑战或冲击，如何应对以及能否适应这种变化，也是一种制度能力。在社会转型过程中（即从计划经济向市场经济、外向型向内需拉动型、人治向法治转型），政策往往缺乏连贯性和稳定性，因而创建能有效运作的新体制、新制度的能力也很重要。

金融刑罚制度能否或在多大程度上能够帮助本国政府抵御金融风险（或金融危机），这是自2007年美国次贷危机引发的国际金融危机以来，各国政府和司法机关都十分关注的问题。改革开放30年来，特别是自1990年上海建立证券交易所以来，我国已经建立起全国性的金融市场，并相应设立了金融刑罚制度，虽然前后只有20多年左右时间，却有效发挥了积极作用；保障我国安然度过1997年的亚洲金融风暴并坦然迎对本次国际金融风波。在制度选择和建设上我们既进行了大量卓有成效的工作，增强了我们的制度能力，但也有很多教训值得吸取。自20世纪90年代以来，我国政府果断决策、勇敢面对挑战，积极参与金融刑罚制度国际化的进程。同时，我们又从我国国情和传统出发，坚持一系列被实践证明是行之有效的制度并不断加以改革、创新和完善，从而保证我国在关键时刻、关键问题上能始终保持主动，从容应对金融风险和国际金融风波。笔者认为，在金融刑法制度能力的建设上，有以下5个问题需要注意：

（一）体制目的：指的是体制目标所反映的物质和精神内容，制度所拥有的人力、物力、财力以及对制度效能的各种限制。体制目的在决定制度能力方面起重要作用。金融刑罚的制度目标有两个：一是惩罚违法犯罪者；二是为防治系统性的金融风险提供刑法保障。目标必须定得恰如其分，一方面不能定得过高，比如把目标定在制止所有的金融犯罪上，这是不可能也做不到的，否则，制度所拥有的人力、财力和物力就难以保障该目标的实现；当然，目标也不能定得过低，否则就既浪费了资源也容易放纵犯罪，引起群众不满，并使金融机构的一大堆问题老是得不到制止和解决，这样，就难以凝聚起前进的动力。中国金融刑法制度履行国际标准的能力依赖政策目标的清晰性和一致性。如果目标前后不一致、相互矛盾就会白白消耗各种资源，削弱制度能力。目前，我国已经参加了联合国打击犯罪、有组织犯罪等多个公约。这些公约规定了惩治相关犯罪的国际标准。在目标清晰、明确、前后一致的前提下，这些标准才能得到切实履行。

（二）体制范围：是指所处的阶段、位置对观念和行为的影响。改革开放30年来，尽管中国经济社会有了很大发展，但仍处于社会主义初级阶段，中国面临的经济社会问题与发达国家有很大差别：经济水平低、不发达、社会财富分配不公平，经济发展建立在对资源和环境的过分开发利用的基础上等问题，仍然比较突出。因而，中国国内面临的经济问题、金融问题与发达国家并不在同一个层面上，更不可能用发达国家的模式来解决我们的问题。此外，由于我国金融刑法有很多罪名采用“空白罪状”的形式，因而与金融监管制度有密切关系。发达国家的金融监管已经走过了四个时期，即金融自由化发展时期（20世纪30年代以前）、美国1929年经济大危机之前广泛的金融监管时期（20世纪30—70年代）、从管制到自由化的回归时期（20世纪70—90年代）、安全与效率并重时期（20世纪90年代）。目前出现的金融监管改革实际上是经历第五个时期演进的过程。①我国的金融监管制度目前到底处在什么位置，属于哪一时期，这是个见仁见智争论不休的问题。有人一直强调要学习、仿效“成熟”的金融监管体制。但这种体制本身也在一直变动，甚至是剧烈的变动。可见，我国目前很难一劳永逸地找到一个发达国家的范例来照搬照抄。我们只能根据我国自身的历史背景、传统、政治、文化因素，探索符合我国国情的金融监管和金融刑罚制度。改革开放前的30年，我们对西方的技术、管理、制度引进、效仿比较多，这是可以理解的（当然我们在引进、效仿的同时，也有消化、吸收和自主创新）；现在，随着改革的深入和我们自身经验的积累，我们更应该加强探索我们的本土模式而放弃对西方模式的盲目追求和复制，这样才能真正增强我们的制度能力。制度能力的模型可以帮助解释国际法律标准在本地履行时的互动过程。因此，惩治金融犯罪国际标准的本地解释和本地化可以被看作是国际标准被本地的法律传统与政治条件所调和，而结果则是认知形态、互补性和受认同度这些因素影响了国际标准的解释与应用这一选择性适用的互动过程。国际标准的本地实施也可以通过目的、范围、定位和连贯性制度能力因素来理解，可以看到这些因素对履行国际标准所产生的影响。②在经济全球化背景下，各国一般都会选择加入有关经济贸易和金融的国际公约，例如关于国际货物买卖的公约和WTO规则等等。当然，各国一般也会积极参加打击“走私、洗钱和贪污贿赂等”犯罪的国际公约，接受国际共同的法律标准。但是，各国的具体情况又千差万别，不太可能在同一时间立即适用同一规则。因此，各国在加入国际公约、适用国际标准时，一般都有一个接受、保留、选择和逐步扩大范围的过程。在这一过程中，哪些因素发挥了主要作用呢？许多专家认为，当地的人文准则和制度能力发挥了至为关键的作用。

（三）体制定位：指的是一个体制的习惯行为和确定工作重点的能力。对于政府而言，体制定位具体表现在其常规运作和非常规运作的矛盾中。常规运作就是依法行政，按规则办事，按程序办事。非常规运作，就是“关系”优先，“灵活性”优于“原则性”。这两者的矛盾往往会造成体制内的资源流失并削弱制度的能力。再如，基础性制度供给条件的获取。③所谓基础性制度供给条件，包括法律法规等正式制度安排，也包括商业文化传统、股权文化传统等非正式制度安排。相比较而言，后者更不容易获得，但在很多情况下它对维系金融市场有序运行更为重要。由于我国证券市场和金融市场十多年来发展过于迅速，法律法规等正式的制度性安排总算勉强跟上了；但非正式的制度性安排却跟不上，特别是契约精神、诚信原则和股权至上等核心制度因素没有被一些企业接受并实践，也没有被投资者广泛认同，因此出现了许多不规范的投资行为，甚至是违法行为。例如，在一段时间里，大股东把上市公司当成提款机的现象非常普遍。证监会虽然三令五申要求归还，也采取了很多有力措施，但这一问题的基本解决却花了几年时间。这种情况在发达国家是很难想像的。

（四）制度能力也取决于体制连贯性。连贯性是指体制内的个人遵从组织内外领导者指令的意愿，从而实现体制的目标。一般认为，遵从应包括对于规范的认同和执行。当体制内的个人规范与组织规范有差异时，两者就会形成冲突。例如，证券市场上的个人投资者进行内幕交易的行为，就是个人追逐非法利益的行为与证券监管规范发生了冲突。好的制度容易得到广大守法者的认同和执行，从而有利于孤立和惩罚违反制度者。

（五）制度能力建设还取决于继承传统，完善工作机制和体制。在制度能力建设中，我们必须注意保持自己长期以来形成的，在实践中被证明是行之有效的制度和做法。

1.集中整治专项活动。以集中整治专项活动为例，目前在理论和实务界对这一举措的争论都比较大。有人认为，这是一种“运动”式的执法活动，往往治标不治本。而且恐怕也不符合很多西方发达国家的逻辑。而我认为，目前至少在金融犯罪的惩治方面，专项整治还是相当必要的。拿打击非法证券活动来说，几年前，未上市公司股权转让仍是一个金融监管中的“灰色地带”，事端频发，从发达城市向中西部地区蔓延。2006年初，全国首例经营未上市公司股权转移案件发生在上海，由浦东新区人民检察院查办。直到案件进入起诉阶段，有关上市公司股权转移是否合法，仍是争执不下的焦点。后来，这案子得到国家证监会的认可后才最终判决。这之后，2006年12月，国务院办公厅下发文件，对打击非法证券活动的组织体系、政策界限、执法标准、善后处理等各方面作出了进一步明确的规定。同时成立了中国证监会牵头，公安部、工商总局、人民银行、银监会以及最高人民法院、最高人民检察院等有关部门参加的整治非法证券活动的协调小组。到2008年1月，最高人民检察院、最高人民法院、公安部、中国证监会四部门联合下发《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，对公司或公司股东向社会公众擅自转让股权的行为做了界定；规定擅自发行股票的，可以依照不同的犯罪事实，按照刑法分则的规定，分别追究擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪等等。官方统计，2008年初截止到2008年11月，中国证监会系统处理涉及非法证券活动的来信来访一共是931件，比2007年同期下降了30%。而且，投诉反映的活动也多半发生在2007年或者更早以前，当年发生的只占总投诉量的3%左右。像金园汽车集资诈骗案、华财信达非法经营案、美国第一联邦北京代表处非法经营案这些重大金融案件都是在行政执法和司法机关共同努力下查处的。更主要的是，在专项整治活动期间，证监会相关业务部门根据公安部门和司法机关的要求，对非法证券活动做出性质认定的将近120件。整治非法证券活动的协作机制和长效机制也在这期间建立起来了，证券临管系统、各有关部门和地方政府的职责也渐渐明确了。因此，就打击非法证券专项整治行动实施三年的情况看，不但“有始有终”，而且“治标又注重治本”。这是符合中国国情的一种制度创新，也符合金融犯罪类型更新快的特点。由于金融犯罪领域涉案人员的高智商和犯罪形式隐性化，现有的法律法规、政策等都相对滞后。光有法律是不够的，法律不会自动去惩处金融犯罪分子，我们要有“犯罪变我变”的意识。

2.宽严相济的刑事政策。这也是传统和当前的结合。从严的方面来讲，要从重从快到位。例如，对惩治商业贿赂，窃取商业机密，危害国家金融安全、社会经济秩序、公众利益等方面的犯罪就应从严，不能久拖不决。宽的方面更要扩大范围，也就是要扩大“刑事和解”和宽严相济中宽的范围。例如，对被害人进行有效赔偿，被害人不要求追究刑责的被告人，尽可能从轻减轻判处，甚至免于刑事追究都可以。扩大宽的范围，还有一个理由：我国刑法中某些条文有数额规定。十多年过去了，我国经济有了飞速发展，但这些数额标准都没有变，如果都严格执行，效果不一定好。因此，通过“宽严相济”的刑事政策和“刑事和解”，可以消化一部分不合理之处。这样做既能解决问题，又不违法，可以一举两得。

3.工作机制和体制的创新。例如在法院设立金融审判庭，将刑事、民事、行政、执行等功能集中在一个庭；在检察院设立专门机构对金融犯罪案件进行公诉等等。综上，近20年来，我国金融刑法制度能力的建设通过积极参与国际化进程和坚持并改善我国的传统体制及做法相结合的途径，取得了长足的进步。但无论在正式的制度安排，还是非正式的制度安排方面，还有很大差距，仍有很长的路要走。金融刑法的制度能力建设要充分尊重金融市场自然演进的秩序，要协调好短期的技术性措施与长期的基础性安排这两方面的因素，注意防止因任何一方面超前或滞后带来负面的影响。