金融刑法的建设与发展

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本文作者：林安民博士生工作单位：上海金融学院法律系

上世纪九十年代我国金融市场开始重建后，金融犯罪活跃起来。而金融市场的不成熟以及金融手段的日益更新，使得新型金融犯罪不断出现。这些不断涌现的新型金融犯罪，成为阻碍金融市场进一步发展的绊脚石。为此，本文拟从新型金融犯罪的预防与打击的角度谈谈我国金融犯罪的立法及其完善，特别是我国金融刑法体系的构建与发展。

一、新型金融犯罪的活跃与金融刑法的发展

货币是金融系统最为基本的工具，货币犯罪也成为我国最传统的金融犯罪。早在秦朝的《金币律》就规定了货币犯罪，而新中国成立不久就于1951年通过《妨害国家货币治罪暂行条例》以打击货币犯罪。但即使是这一传统的货币犯罪，在近十多年也不断开始出现新的变化，衍生出新型犯罪；如变造货币罪以及持有、使用假币罪就是在1997年的刑法典中才第一次规定的。而证券、期货、金融票证等领域内则出现更大的变化，新型犯罪的出现更为频繁，并且不断翻新；如妨害信用卡管理罪以及骗取贷款、票据承兑、金融票证罪等则分别是在2005年和2006年的修正案中第一次得到规定，再如操纵证券、期货市场罪就是在2006年由原先的操纵证券、期货交易价格罪修改过来。1979年的刑法典中规定的金融犯罪仅有伪造国家货币罪，贩运伪造的国家货币罪，伪造支票、股票或者其他有价证券罪这三类；此后，在1988年的《关于惩治走私罪的补充规定》中新规定了逃汇罪。总体而言，在上世纪80年代中期之前，由于金融市场尚未开放，金融犯罪变化不大，危害性不大。但随后，金融犯罪伴着金融市场的汹涌澎湃而成为经济发展中的毒瘤。据统计，1985至1987年3年间，金融系统共查处经济犯罪案10000余件；1989到1990年，金融系统立案侦查的经济案件上升到了15000多件；1991年前10个月，金融系统发现的仅涉及金额在100万以上的经济案件就达50多起，其中1000万元以上的特大案件就12起；1995年金融诈骗案件在整个诈骗案件中的比例由过去的10%上升到20%-30%，有的地方则达到50%。金融犯罪数量的增长与社会危害性的突出，使得立法者决定通过立法加大对金融违法犯罪的预防与惩治，特别是加大对新型金融违法犯罪的规定。全国人大常委会在1995年2月通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，增设了擅自发行股票、公司企业债券罪。同年3月又通过《中华人民共和国中国人民银行法》，明确规定对于出售伪造的人民币的，依法追究刑事责任；对于变造人民币，出售变造的人民币，购买伪造、变造的人民币，持有、使用伪造、变造的人民币等行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。5月则又通过《中华人民共和国商业银行法》，明确规定了对于擅自设立商业银行，非法吸收公众存款，伪造、变造、转让商业银行经营许可证等行为，依法追究刑事责任；对于擅自发行金融债券，违法向关系人发放贷款，贷款诈骗等行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，还通过了《中华人民共和国票据法》，规定对于票据欺诈（包括伪造、变造票据和票据诈骗），依法追究刑事责任。6月通过了《中华人民共和国保险法》，规定对于保险公司工作人员的骗取保险金，擅自设立保险公司或非法从事商业保险业务的，依法追究刑事责任；对于保险诈骗，保险公司及其工作人员欺骗投保人、被保险人或受益人的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。上述金融法只对相关新型金融犯罪的构成要件做出了规定，但在立法上并没有解决这些新型金融犯罪的刑事责任。为了使这些新型金融违法犯罪行为能够得到预防与惩治，全国人大在同年6月通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，以单行刑法的方式比较系统完整地规定了金融犯罪内容，并具体地规定出售、购买假币罪，金融机构工作人员购买或以伪造的货金融刑法体系的构建与发展林安民博士生币换取货币罪，持有、使用伪造的货币罪，变造货币罪，擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，违法向关系人发放贷款罪，违法发放贷款罪，贷款诈骗罪，伪造、变造金融票证罪，金融票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，信用卡诈骗罪，违法出具金融票证罪，保险诈骗罪等。至此，刑法中的金融犯罪涉及货币、证券、金融机构经营管理、信贷管理、金融票证、外汇和金融诈骗等，使我国金融刑法体系初步形成。1997年修订的刑法典，把原有刑法典、单行刑法和附属刑法中规定的金融犯罪统一集中规定于刑法典第三章的第四节和第五节；同时，为了进一步惩治衍生出的新型金融犯罪，又新规定了高利转贷罪，用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券罪和操纵证券交易价格罪，洗钱罪，有价证券诈骗罪。此时刑法典中规定了30多个金融犯罪的罪名，涉及除了期货之外的金融各个领域，可以说此时金融刑法体系已经比较完善了。然而，由于我国金融监制体制还不成熟、漏洞较多，这就为金融违法犯罪提供了许多可乘之机；同时，金融业的快速发展，又使得既有金融违法犯罪的罪状、类型、手段、方式、社会危害性等发生了变化，新型金融犯罪不断出现的趋势难以扭转。由此，近十年来，我国刑法又不断对新型金融犯罪做出必要规定。1998年的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，规定了骗购外汇罪和非法买卖外汇等犯罪行为（归入非法经营罪范畴），并扩大了逃汇罪的主体范围。1999年的刑法修正案(一)，对期货犯罪等作了规定，并与证券犯罪相并列；另外，根据金融体制改革的要求，对刑法第174条擅自设立金融机构罪和伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪的罪状做出相应修改。2001年的刑法修正案（三），扩大洗钱罪的外延，把“恐怖活动犯罪”也列为洗钱罪的上游罪。2005年的刑法修正案（五），对信用卡犯罪做出补充修改，规定了妨害信用卡管理罪，并增加了信用卡诈骗罪的行为方式。2006年的刑法修正案（六），对操纵证券、期货交易市场罪，违反国家规定发放贷款罪，欺骗取得贷款、票据承兑、信用证、保函罪，吸收客户资金不入账罪，洗钱罪等金融犯罪做出补充修订。当然，除了上述单行刑法和修正案，1997年之后我国还出台了多个相关的立法解释、司法解释对金融刑法作进一步解释，这些都使得我国的金融刑法日渐完善。

二、我国金融刑法体系存在的问题

虽然我国金融刑法体系随着金融犯罪的变化与严重化而建立并完善，但面对新型金融犯罪的不断出现，我国金融刑法体系仍然存在着严重不足。首先，立法上前瞻性不足，缺乏应有的稳定性。1995年初步建立起金融刑法体系后，我国的金融刑法在短短10年内，平均每两年就要进行补充修正以应对新型金融犯罪的出现，虽谈不上朝令夕改，但也足以说明其不稳定，缺乏刑法应有的权威性。金融刑法体系的频繁变动反映出我国金融立法技术不够完善，不能以前瞻性的眼光立法。特别是洗钱罪，十年内竟然修订了两次。刑法作为一个基本法，在整个国家法律体系中起着举足轻重的作用,无论是在和平时代还是在特殊的战争时代，刑法都是必不可少的，而民法、金融法等其他法律只有在和平时代才能发挥其应有的作用。刑法的稳定性比其他部门法的稳定性来得更为重要。当年刘邦入关时就曾约法三章“杀人者死，伤人及盗抵罪”，可见刑法的重要性；到了今天，我们绝大多数百姓仍然信奉“杀人偿命”的刑法，可见刑法的稳定性。虽然我们的金融刑法不可能像杀人罪那样，历经1000多年不发生重大变化，但是，我们也不应该在短短10年内对金融刑法做出如此频繁的修订。虽然我们可以说金融刑法的修订是为了适应金融体制变化的需要，是为了打击金融犯罪的需要，其目的是维护金融秩序；但是，我们也应当看到，金融刑法的频繁修订也必然导致人们对金融刑法认识的不足，可能相当多的犯罪者根本不知自己的行为触犯了金融刑法，这在更大程度上无法维护金融秩序！其次，内容上杂乱无章，缺乏与相关部门法之间的协调性。刑法被视为是一种保障法，是一种最后的保障规范，它的规定必须与相关部门法的规定相一致。但是，金融刑法与金融法律的不协调现象大量存在，严重影响了金融刑法应有作用的发挥。金融法律与刑法的不协调主要有两种情况：一是金融法律规定某种行为应追究刑事责任，但刑法却一直未视其为犯罪。如《中国人民银行法》规定，对于出售变造的人民币，购买变造的人民币，持有、使用变造的人民币等行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任；但在金融刑法体系中找不到相关的规定。当然，对于有些行为在后来的刑法中对其追认为犯罪；但金融法律先于刑法认定金融违法犯罪，而却没有刑事责任条款来保障，显然丧失了其应有的法律意义。二是金融法律所认定的金融违法犯罪行为的罪状与刑法所规定的金融犯罪的不完全一致。如对于洗钱罪范围的大小，2001年的刑法修正案扩大洗钱罪范围之后，其上游罪有四个；而2003年3月施行的《金融机构反洗钱规定》则除了这四类犯罪，还将“其他犯罪的违法所得及其产生的收益”也视为洗钱罪的对象。当然，随着2006年10月31日《反洗钱法》的通过，中国人民银行也于2006年11月修订了《金融机构反洗钱规定》，洗钱罪的范围暂时统一了。值得一提的是，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》在我国已经生效，其对洗钱罪的范围与刑法修正案六的规定仍然不完全一致。

三、应对新型金融犯罪的立法措施

我国的金融市场在短期内还不可能一下子成熟，金融犯罪的变化以及新型金融犯罪的出现是必然的趋势。如果我们不改变现有的立法模式，则在新型金融犯罪无法避免的情形下，可能只有继续不断修订金融刑法，金融刑法与相关金融法的冲突也将日益严重。这将影响金融刑法体系的完善，也是妨碍金融业发展的法制败笔。为解决这一问题，我们有必要分析问题的关键所在。新型金融犯罪是伴随金融业发展的附属品，而已规定的金融犯罪其罪状也不可避免地随着金融形势的变化而发生变化。金融法律包括银行、证券、票据等多种法律法规，其具有复杂、灵活、多变的特性；这能够适应金融业的发展变化，也能及时反映新型金融犯罪的出现趋势。而刑法典则具有稳定、权威的特性，不易发生变化，虽然无法对新型金融犯罪的具体罪状做出及时反映，但由于新型金融犯罪的危害性并不会发生重大变化，因此我们对其处罚力度则可以保持不变。由此，在对金融犯罪的认定和处罚上，我们应当充分发挥金融法律和刑法典的各自特点，共同预防、打击金融犯罪。为此，我们要根据刑法与金融法的不同情况通过立法模式完善我们对金融犯罪的立法,从而完善金融刑法体系应对新型金融犯罪的出现。首先，对于金融刑法与金融法律法规对金融犯罪界定不完全一致的现象，我们可以通过改变对金融犯罪罪状的立法模式来解决。现有的金融刑法对于犯罪的规定大多采用叙明罪状方式详细规定了犯罪的构成要件，这显然有利于人们理解其构成要件从而判断罪与非罪。但是，也正是因为采用叙明罪状，当遇到某种金融犯罪的构成要件发生变化时，刑法必须相应地对此进行调整。正如前文所述，在目前形势下，金融犯罪的主体、手段、方式等极易发生变化，这就导致了我国金融刑法的频繁修改。由此，我们可以考虑采用简单罪状或空白罪状的方式保持刑法的稳定性。如刑法第170条通过简单罪状对伪造货币罪仅简单规定为“伪造货币的”，至于何为“伪造”何为“货币”则通过司法解释的途径进一步明确；如果将来伪造的手段多样化、复杂化，或者货币的表现形式扩大化，我们则也不用再修订该刑法条文，只要通过司法解释帮助理解即可。同样，刑法典中有关“信用卡”的犯罪也是采用了这种简单罪状方式，没有指明何为信用卡，需要通过《银行卡业务管理办法》等金融法规或立法解释等进一步确定其具体含义。再如，刑法第180条通过空白罪状方式对内幕交易、泄露内幕交易信息罪做出规定，对于该罪构成要件中的内幕信息和知情人员的具体内容在刑法条文中不作具体展开，而在其第3款明确“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”；由此，如果将来内幕信息或知情人员的范围发生变动，则不必修订刑法，只需要修改《证券法》、《期货交易管理暂行条例》等金融法律法规即可。通过在金融法律法规中明确某一犯罪的具体罪状，而刑法对金融犯罪的罪状要么不作任何说明，要么指明该罪状参考的金融法律法规；这样既可保持金融刑法的稳定性，也可维护二者之间的协调性，解决了目前金融刑法的两大缺陷。如对于洗钱罪，既然《反洗钱法》中已经明确规定了洗钱的基本含义，指明了洗钱行为的上游罪包括哪些罪名，其即可被认定为洗钱罪的详细罪状；而刑法典中不必再对洗钱行为做出界定，采用简单罪状即可，或者也可以采用空白罪状方式而加上一个条款指明洗钱行为的具体含义参考《反洗钱法》等金融法律法规。这样，即使将来我们对于洗钱行为的界定发生变化，则也不必再修订刑法典了，也不存在刑法典对洗钱罪的规定与金融法律法规对洗钱罪的规定不同而造成的罪状认定不一致现象。以这种方式对罪状做出规定，则将来对金融犯罪具体罪状的变化，也只要修订金融法律即可。其次，对于新型金融犯罪的出现而金融法律缺乏刑事责任条款的问题，则可以通过改变对法定刑的立法模式来解决。其具体方案有两种：其一，在金融法律中直接规定其罪状，并且对于其法定刑可以采用“空白法定刑”的方式，指明可按照刑法典中危害性相当的罪名的法定刑进行量刑。待今后修订刑法典时，如果有必要，可以再把该罪的法定刑再单独列出。其二，也可以先在金融法律中规定罪状，然后依据立法惯例，在其后加上一句“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。事实上，修订的证券法就考虑到这个问题，所以单列出第231条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而不再在每个具体证券违法犯罪行为后规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由此，这种新型的金融违法行为是否构成犯罪，则由今后刑法典修订时再予以确认，通过修正案通过空白罪状的方式规定其为犯罪行为。前述第一种方式是我们认为完善我国新型金融犯罪立法的方式，这样可以根据金融市场的变化，利用金融法律的灵活性打击刚出现的金融犯罪，既可维护刑法典的稳定性，又可发挥金融犯罪立法的灵敏性。而如果采用第二种方式，则是传统立法思维下对金融犯罪立法的无奈之举。有学者对此批评到：“刑法以外的其他（法律）一概不许有罚则条款，这是典型的人治下的法制”。不论对于上述何种情况，我们认为都应当是发扬金融法律和金融刑法的各自优点，回避二者之缺陷，这样才能发挥两者的各自特点，共同打击金融犯罪。为此，完善金融犯罪立法的途径在于改变两者对金融犯罪的规定：金融法律具体规定金融犯罪的罪状，不具体规定其法定刑或通过空白法定刑方式规定如何追究其刑事责任；刑法典通过空白罪状的方式规定金融犯罪的罪状，并具体规定其刑事责任的承担方式。西方发达国家对于金融刑法，往往采取了附属刑法的立法模式，因此避免了我国金融刑法典模式的两大缺陷。而我们如果坚持采取单一的法典式立法，则把金融犯罪的罪状规定于金融法律之中，则可能是惟一的解决这一问题的办法。我国金融业正处于快速发展的过程中，金融体制尚未完善。这一过程中金融业的各种矛盾特别容易激化，金融体制内的各种弊端暂时无法解决。由此新型金融犯罪更容易发生，其社会危害性也特别突出。我们只有通过完善金融刑法体系，保持金融刑法的稳定性与前瞻性，维护金融刑法与金融法的协调性，这样才能更为有力地打击金融犯罪和维护好金融市场的良好秩序。