小议金融刑法的逻辑论

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本文作者：胡启忠工作单位：西南财经大学

97刑法以后,刑法修正可谓频繁,尤其是金融刑法,刑法学界对此非议不少。10多年前,储槐植教授针对我国的经济刑法立罪指出:在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为,在没有取得规律性认识,没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下,就匆忙地予以犯罪化,纳入刑罚圈的现象,使刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域。¹这种现象(后称无先而后)至今在金融刑法的修正立法中还在延续,而且似乎还没有成为刑法学界重视的一个问题。本文意在引起学界对这种现象的关注,并尝试从技术逻辑的角度究其原因,求其对策。

一、立罪至后:金融刑法立罪的逻辑规则

所谓立罪至后是指在金融违法责任立法中,金融刑法立罪是在非刑事责任立法之后。立罪至后是刑法谦抑理论的原则,因而也应是金融刑法立罪的基本规则。

(一)先贤理论的逻辑归结现实生活中的金融违法行为可谓形形色色,对于形形色色的金融违法行为,并不意味着都要立罪并动用刑罚。金融刑法立罪需要控制是毋庸置疑的,而如何控制却是有待解决的问题,用什么技术规则控制则是更具实质意义的问题。那么,金融刑法立罪有可控的技术规则存在吗?虽然我们的刑法学界未予回答,但是先贤的理论蕴涵了答案。社会越轨行为具有程度的区分,18世纪意大利刑法学家贝卡利亚提出了违法阶梯性概念。他指出:对于各种越轨行为,人们能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯,它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为,最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的最轻微的非正义行为。在这两极之间,包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为,这些行为都沿着这个无形的阶梯,从高到低顺序排列。º对于这些阶梯性越轨行为,西方学者的理论几乎都设计了对应的社会自卫手段阶梯性社会自卫手段:对于非严重的越轨行为采用轻微的或者比较轻微的社会自卫手段(如民事的或者行政的手段),对于严重的越轨行为则采用较严厉的也是最后的社会自卫手段刑罚手段。在西方学者看来,刑罚之所以是最后的社会自卫手段,是因为它并不是最好的社会自卫手段,而是一种不得已的社会之恶。18世纪英国的刑法改革家边沁(JeremyBentham,1748-1832)明确地把刑法定位为一种恶。他说:每一种法律都是一种恶,因为每一种法律都是对于自由的一种违背。»在边沁看来,刑法之恶就是刑罚之恶,而刑罚之恶有四:强制之恶、刑罚产生之苦与恐惧之恶、错误控告之恶和衍化之恶。¼当然,边沁是从刑法给犯罪人及其特定关系人造成的痛苦的角度而将刑法定位为恶的,而且认为是不得已的社会之恶。边沁指出:这是一种类型的恶来自另一种类型的恶(即刑法的恶来自犯罪的恶,笔者注),½而且刑法这种恶是必要的,这是用一种恶来对抗另一种恶。法律的恶是试图防止发生的行动是一个真正的恶。边沁在注意到刑罚之恶的同时,也注意到刑罚之善。他认为:虽然对于犯罪的司法惩罚带来了第一层次的恶,但是一般并不被认为是恶,因为它们产生了第二层次的善,即给社会带来了某种程度的信心和安全。¾但是,在许多西方学者眼里,这种善是有限的。因为刑罚第二层次的善是通过实现刑罚的积极作用预防犯罪来实现的,然而这种积极作用是有限的。不仅如此,有的西方学者还看到了刑罚的消极作用。贝卡利亚从立法的角度指出:对大量无关紧要的行为加以禁止,防止不了可能由此产生的犯罪。相反,是在制造新的犯罪,有一种动力促使人们去进行一次真正的犯罪,就有一千种动力促使人们去采取被坏法律称为犯罪的那些无关紧要的行为。如果说,犯罪的可能性取决于有多少推动力的话,那么,扩大犯罪的范围就等于提高犯罪的可能性。¿从此意义上讲,刑罚于社会仍然是一种恶。西方学者认为,非刑罚方法才是更好的社会自卫手段。启蒙思想家孟德斯鸠(CharlesLouis-Mon-tesquieu,1689-1755)认为,在政治宽和的国家,爱国、知耻、畏惧责难都是约束的力量,能够防止许多犯罪。因此,民事上的法律可以比较容易地纠正这种行为,不需要许多强力。在这些国家里,一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪,注意激励良好的风俗多于适用刑罚。À其后的意大利犯罪学家菲利与孟德斯鸠的思想如出一辙,他对传统的刑罚措施预防犯罪的效果非常失望,认为如果刑罚的抵制难免要与犯罪行为相对立,用其他间接的更有效的手段防止和减少这种行为对社会秩序更有益。Á从这些经典理论中,我们可以得到如此结论:对于社会越轨行为,应当尽量多适用非刑罚方法,少适用刑罚方法;先适用非刑罚方法,后适用刑罚方法,即所谓的先先后后。

(二)刑法谦抑理论的逻辑结论刑法谦抑是现代西方刑法的重要理念,也为我国刑法理论所接受。刑法谦抑是指刑法的谦让、抑制,包括刑法的立法谦抑和司法谦抑。就立法谦抑而言,是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益,从而达到有效地预防和控制犯罪的目的。具体言之,凡是适用其它法律就足以抑制某种违法行为,保护合法权益,就不要将其规定为犯罪,凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为,就不要规定较重的制裁方法,

二、无先而后:金融刑法修正中部分立罪逻辑规则之背离

目前我国金融刑法立法呈积极的态势,表现在通过金融刑法的修正,不断地立罪扩张。修正中的某些立罪不是立罪至后,而是无先而后,背离了立罪至后的逻辑规则。

(一)金融刑法修正中的立罪概览

从97刑法颁行到现在,全国人大常委会出台了对于刑法内容作了实质性修改或者补充的一个5决定6(即:1998年12月29日的5关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定6(以下简称5决定6)和七个5刑法修正案6,其中有六个涉及了金融犯罪。而且,这六个修正案涉及的金融犯罪主要是立罪扩张,扩大金融犯罪圈。其立罪扩张的方式有下述四种:一是增加条文,规定新的金融犯罪。如:(1)5决定6第1条增加了骗购外汇罪。(2)5刑法修正案(五)6第1条,在5刑法6第177条后增加了妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。(3)5刑法修正案(六)6第1条,在5刑法6第175条后增加了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。(4)5刑法修正案(六)6第12条,在5刑法6第185条后增加了背信运用受托财产罪和违规运用资金罪。二是不增加条文,但在原来条文中增加新的金融犯罪。如:(1)5刑法修正案6第5条对于5刑法6第181条第2款的修改,实际在原来条文中增加了诱骗投资者买卖期货罪。(2)5刑法修正案6第6条对于5刑法6第182条的修改,实际在原来条文之中增加了操纵期货价格罪。三是修改原来条文内涵,扩大覆盖面,或者降低原来规定的入罪条件。如:(1)5决定6第3条将5刑法6第19条逃汇罪的主体取消了国有限制,从国有公司、企业或者其它国有单位扩大为所有公司、企业或者其它单位,扩大了逃汇罪的覆盖面。(2)5刑法修正案6第3条,通过对5刑法6第174条的修改,扩大了擅自设立金融机构罪的覆盖面(指对象范围)。(3)5刑法修正案6第4条和5刑法修正案(七)6第2条,通过对5刑法6第18条的修改,扩大了内幕交易、泄露内幕信息罪的覆盖面(指对象和行为范围)。(4)5刑法修正案6第5条通过对5刑法6第181条的修改,不但扩大了编造并传播虚假信息罪的对象范围,而且扩大了诱骗投资者买卖证券、期货罪的主体范围。(5)5刑法修正案6第7条通过对5刑法6第185条的修改,扩大了挪用金融资金犯罪的覆盖面(指主体范围)。(6)5刑法修正案(三)6第7条,通过对5刑法6第191条的修改,扩大了洗钱罪的上游犯罪(即增加黑社会性质的组织犯罪)范围,从而扩大了洗钱罪的覆盖面。(7)5刑法修正案(五)6第7条,通过对5刑法6第196条的修改,扩大了信用卡诈骗罪的行为方式(即增加使用以虚假的身份证明骗领的信用卡)。(8)5刑法修正案(六)6第11条,通过对5刑法6第182条的再次修改,将操纵证券、期货价格罪扩大到操纵证券、期货市场罪,行为范围更加宽泛。(9)5刑法修正案(六)6第13条,通过对5刑法6第186条第1款、第2款的修改,降低了违法发放贷款犯罪的入罪标准,即从违反法律、行政法规规定,降低为违反国家规定。(1)5刑法修正案(六)6第15条,通过对5刑法6第188条第1款的修改,将违规出具金融票证罪的入罪条件,从原来的造成较大损失修改为情节严重,这意味着将原来造成较大损失的硬性条件,降低为宽泛的弹性条件。(11)5刑法修正案(六)6第16条,通过对5刑法6第191条第1款的再次修改,进一步扩大了洗钱罪的上游犯罪(即又增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪),还增加了行为方式(即增加了协助将财产转换为有价证券的行为)。四是修改原来条文,改变罪名,实际上是降低入罪条件以扩大金融犯罪的范围。如5刑法修正案(六)6第14条,对5刑法6第187条第1款原来规定的用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪修改为吸收客户资金不入账罪,大大降低了入罪标准(取消了以牟利为目的、将资金用于非法拆借、发放贷款等限制,而且不以造成重大损失为入罪的充分条件,数额巨大或者造成重大损失都可以入罪),这显然扩大了犯罪的范围。

(二)无先而后:金融刑法修正中部分立罪逻辑规则之背离

从总体上看,金融刑法立罪扩张确有必要,但从局部看,某些立罪是否必要值得怀疑:1.关于窃取、收买、非法提供信用卡信息行为的立罪。根据5刑法修正案(五)6第1条的规定,窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。这意味着单纯的窃取、收买、非法提供信用卡信息的行为就构成该罪。这里且不论这些行为现实的和引发的社会危害性是什么和有多大,是否具有应受刑罚惩罚性,仅就立罪至后的逻辑规则而言,对其立罪是欠妥的。在立法当时(25年2月),对于窃取、收买、非法提供信用卡信息的行为,作为我国信用卡管理的主要规范性文件5信用卡业务管理办法6(1996年中国人民银行制定)和其他非刑事法律并没有规定其民事和行政法律责任。至多根据5民法通则6追究其私法上的民事法律责任,但无从追究其公法上的行政法律责任。这说明,从公法责任而言,我们根本没有尝试使用代替刑罚的适当方法行政处罚,更不用说已经证明没有代替刑罚的适当方法了。在如此的情况下,我们的立法一步到位地动用刑罚,显然是无先而后,违背了立罪至后的逻辑规则。2.关于骗取票据承兑、信用证、保函行为的立罪。根据5刑法修正案(六)6第1条的规定,单位或者个人以欺骗手段取得银行或者其它金融机构票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其它金融机构造成重大损失或者有其它严重情节的,构成骗取票据承兑、信用证、保函罪。对此立法,立法机关的解释是:在讨论增加骗取贷款罪的过程中,人大常委会有的常委委员和部门提出,除骗用贷款外,对采用欺骗手段骗取金融机构的票据承兑、信用证、保函等,给金融机构造成重大损失的行为,也应作为犯罪追究刑事责任。法律委员会经同国务院法制办、人民银行、银监会等部门研究,建议在这一条中增加规定采用欺骗手段骗取金融机构的票据承兑、信用证、保函等,给金融机构造成重大损失或者有其它严重情节的犯罪。最终,5刑法修正案(六)6第1条规定除了增加骗取贷款罪外,还增加了骗取票据承兑、信用证、保函罪及其处罚。考察我国相关法律制度不难发现,涉及金融机构票据承兑的5票据法6(1995年制定,24年修改)没有规定对于骗取票据承兑行为的行政处罚;涉及金融机构信用证和保函的既有法律制度,如5担保法6(1995年)、5国内信用证结算办法6(1997年)和5信用证会计核算手续6(1997年)等,也没有规定对于单纯骗取信用证和保函行为进行行政处罚的规定。这说明,对采用欺骗手段骗取金融机构的票据承兑、信用证、保函的行为,是在没有动用代替刑罚的适当方法行政处罚的情形下就一步到位规定为犯罪的,这与前述窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料行为的立罪一样是无先而后,违背了立罪至后的逻辑规则。3.关于个人吸收客户资金不入账行为的立罪。根据5刑法修正案(六)6第14条的规定,银行或者其它金融机构的工作人员吸收客户资金不入账,数额巨大或者造成重大损失的,构成吸收客户资金不入账罪。考察立法时我国的法律、法规,对于吸收客户资金不入账的问题,从公法责任之一的行政处罚的角度讲,只有对于金融机构吸收客户资金不入账的行为进行行政处罚的规定(1999年5金融违法行为处罚办法6第11条),但对于个人的这种行为,则与前述窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料行为和骗取贷款行为一样,根本没有代替刑罚的适当方法行政责任的规定。在如此的情况下,我们立法就一步到位的规定为犯罪,显然同样是无先而后,违背了立罪至后的逻辑规则。

(三)金融刑法修正中无先而后现象生成的因果逻辑

如果追问我国金融刑法修正中无先而后现象的生成原因,我们不难发现两个因果逻辑:一是刑法谦抑观未真正树立,逻辑规则缺失,二是刑法万能观潜意识存在。而且,两个因果逻辑之间存在相反相成的关系。第一,就我国金融违法责任立法的整体而言,非刑责任与刑事责任通常是分别进行的。如此的立法需要统一的逻辑观指导和逻辑规则规制,否则容易形成违法责任体系的失调。然而,在我国违法责任立法中,没有明确的逻辑规则规制。正因如此,在对金融违法行为进行非刑责任与刑事责任分别立法时,自然容易忽视非刑责任与刑事责任之间的先后逻辑关联,不作瞻前顾后的考虑,从而陷入二者之间各扫门前雪的误区。如金融非刑责任立法只顾非刑责任而不顾刑事责任,即使顾后也只是加上一句构成犯罪的,依法追究刑事责任之类的赘语。而金融刑事立法则只顾刑事责任而不顾中国法学29年第6期非刑责任(这尤指行政法律责任),我国金融刑法修正中部分立罪的无先而后情形就是如此,即在尚无非刑责任规定的情况下,就径直立罪,规定刑事责任。因此,责任立法缺失明确的立罪至后的逻辑规则规制,这是我国金融刑法修正中部分立罪无先而后的直接原因。立罪至后逻辑规则缺失源于刑法谦抑观未真正树立。近十多年来,我国刑法学者对传统的刑法万能观念和刑法泛化现象进行的分析和批判,使一种新的刑法观念刑法谦抑观在刑法领域逐步形成。刑法补充性(最后手段性)是刑法谦抑观的重要内涵,对于立法而言,它意味着非刑事立法与刑法立罪存在先后逻辑关系,这种逻辑关系决定了刑法立罪应当在非刑事立法之后,即立罪至后。但实际上,立罪至后的逻辑规则缺失,这正说明刑法谦抑这一新的刑法观念尚未真正树立。这也许就是我国金融刑法修正中无先而后现象生成的因果逻辑关系。第二,刑法学界泛化的刑法超前立法主张的误导,是金融刑法修正中无先而后现象的重要推力或又一直接原因。刑法超前立法可以作两种理解:一是超时间之前的立法,即对于将来才能发生的行为刑法先行规定为犯罪;二是超其它法律之前的立法,即对于其它法律没有规定责任的行为刑法先行规定为犯罪。如果说第一种意义有条件地可取,那么第二种意义因与立罪至后逻辑规则根本对立而不可取。然而,刑法学界在使用刑法超前立法这一概念时,并没有作意义上的严格区分;换言之,其意义被泛化了,这留下了望文生义的广阔空间,尤其是留下了第二种意义的想象空间。在缺乏立罪至后逻辑规则规制的情况下,人们在利用这一概念时,几乎都含有甚至主要暗含有第二种意义。如此,第二种意义的影响力自然放大。立法者在进行刑事立法时,自然无法摆脱第二种意义的影响。泛化的刑法超前立法主张与刑法万能观有着隐密联系。刑法万能观夸大刑法的作用,强调刑法至上,这是中国法制历史中长期积累的错误观念。在刑法万能观那里,刑事立法可以超越非刑责任立法而独立存在,根本不讲非刑责任立法与刑事责任立法之间逻辑上的主次关系和先后顺序。刑法万能观虽然在现今没有了公开的话语市场,但是它却作为潜意识仍然存在,并以隐密或者变相的形式表达出来,进而影响立法。泛化的刑法超前立法主张就是如此,其隐含的前述第二种意义与刑法万能观完全暗合。这也许就是我国金融刑法修正中无先而后现象生成的另一种因果逻辑关系。

三、无先不后:金融刑法修正中立罪至后逻辑规则之持守

(一)金融刑法修正中立罪至后规则之确立与刑法超前立法误区之消解

从前述得知,金融刑法修正中无先而后现象的避免,需要从观念和技术两个层面消除其生成原因。在观念层面,需要真正弃旧(刑法万能观)立新(刑法谦抑观);在技术层面,需要补缺(确立立罪规则)除弊(理论误导)。着手后者,不但是实现前者的需要,而且是实现效率的需要。为此,我们需要明确确立立罪至后的逻辑规则,为金融刑法立罪提供规制规则。与此相应,需要正确界定刑法超前立法的意义,消解其误区及对金融刑法立罪实践的消极影响。基于立罪至后逻辑规则与刑法谦抑原则之间的逻辑关系,立罪至后逻辑规则的确立需要刑法谦抑原则的开发研究,即从刑法谦抑原则开发确立立罪至后逻辑规则。应该承认,立罪至后逻辑规则的缺失与刑法学界对于刑法谦抑原则开发研究的不足有关。理论界对刑法谦抑原则的研究满足于抽象的理论论证,缺乏从抽象原则到立法和司法实践规则转换的开发研究,致使一些刑法谦抑原则的内涵不能转换为具体的行动准则,对于刑法谦抑原则的刑法补充性(最后手段性)内涵的研究就是如此。学界只是满足于对其内涵的一般说明,刑法补充性这一刑法谦抑原则中的重要内涵还只是理论楼阁,并未提炼或者转换成为实际立法和司法可以遵循的实用规则立罪至后规则。有鉴于此,我们的刑法理论应当深化刑法谦抑原则的研究,就金融刑法立罪而言,尤其需要对刑法谦抑原则中的刑法补充性内涵进行研究。这就不但要揭示刑法补充性的理论蕴涵刑法最后手段性,而且要进一步揭示刑法补充性对于立罪的实践蕴涵立罪至后性,从而明确确立立罪至后的逻辑规则。如此,实现刑法谦抑原则从抽象的理论原则到具体的实践规则的转换,使刑法谦抑原则中的刑法补充性理论内涵转换成立法实践可以操作的具体规则。刑法谦抑原则因此而不再只是束之高阁的原则,而是落到实处的实践规则。刑法超前立法概念被泛化的现状必须改变。为此,需要严格界定其含义,限制其使用,避免其误读、误用。具体讲,它要受其它法律有非刑事责任规定的限制,或者说,以非刑事责任存在为前提条件。否则,刑法不能超前立法。因此,刑法超前立法不是指刑法超其它法律之前立法,而是指有条件的超时间之前立法。所谓条件,就是指非刑事责任存在;所谓超时间之前立法是指对于某种违法行为,在其它法律已规定有非刑事责任,但是尚未出现需要刑罚处罚的情形而未规定犯罪时,提前规定为犯罪,以备将来需要刑罚处罚的情形出现时适用。有条件的超时间之前立法意味着,刑法超前立法不是单纯的时间概念,而是除了时间之外还附加有其它限制条件的概念。如此受其它法律有非刑事责任规定限制的刑法超前立法概念,符合刑法谦抑原则和立罪至后逻辑规则的要求,因此是可取的。至于超其它法律之前立罪,因不受其它法律有非刑事责任规定的限制而违反了刑法谦抑原则和立罪至后逻辑规则而不可取。如此,就能避免超其它法律之前意义的超前立法的误区,以消除刑法超前立法对于金融刑法立罪的消极影响或误导。

(二)无先不后:未来金融刑法修正中立罪至后逻辑规则之持守

可以预见,金融刑法还会不断地修正,还会涉及金融刑法的立罪。确立立罪至后逻辑规则的目的是为以后的金融刑法修正立罪提供规制规则,避免重蹈无先而后的覆辙。笔者期待未来的金融刑法修正立罪能够持守这种逻辑规则,力争无先不后,力避无先而后。基于立罪至后的逻辑规则,金融刑法立罪必须以非刑责任立法的存在为逻辑前提。当刑法需要对某种金融违法行为进行干预时,立法者应当首先瞻前,即考察既有法律对于非刑罚的法律手段设置以及配套制度是否到位和充分到位。具体考察三个方面:(1)是否有非刑罚的法律手段(指民事责任和行政处罚)规定;(2)已有非刑罚的法律手段是否科学充分。如民事责任方面,是否针对其特点具体规定了充分的民事法律责任形式和具体责任大小的确定方法,而不是以笼统地规定承担民事法律责任为满足;行政处罚方面,是否设置了科学的处罚方式,处罚力度是否到位;(3)具体实施的配套制度是否跟上。对于那些非刑罚法律手段设置阙如的金融违法行为,应当首先考虑完善非刑罚法律责任制度即民事赔偿和行政处罚法律制度的建设,只有在已经设置了充分的非刑罚的法律手段和配套制度,而且实践证明适用这些非刑罚的法律手段不能有效地遏制犯罪时,才进行金融刑法立罪。如此,对于前述窃取、收买、非法提供信用卡信息、骗取票据承兑、信用证、保函以及个人吸收客户资金不入账等类似的非刑罚的法律手段设置存在缺陷的金融违法行为,就不至于急于立罪。其效果必然是,金融刑法立罪的不当扩张就会避免,更重要的是,对金融违法行为的遏制会更为有效。