当代金融刑法的宏观解析

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本文作者：刘远赵玮工作单位：山东大学

金融是一国经济基础的重要组成部分,是现代经济的及其发展发挥积极引导作用。当然,塑造金融刑法以及影核心。相应地,以规制金融犯罪为使命的金融刑法是一国响金融刑法改革的力量决不只是金融体系及其发展这一种上层建筑的重要组成部分,是建立在金融体系之上并对金因素,主导性刑法文化、国家政治体制、刑事立法程序等融体系发生反作用的制度性上层建筑。一方面,金融体系因素都是在研究金融刑法改革时所不能不予以关注、考察及其发展是决定金融刑法及其改革的基础性因素,一如德和探讨的。可以说,金融刑法体系的面目是由社会经济、国学者耶塞克所言,经济刑法的范围与规模取决于经济状政治、文化诸多因素综合塑造的。尽管如此,我们却不能况〔‘〕。另一方面,金融刑法及其改革决不只是被动反映金否认金融体系及其发展对金融刑法及其改革的基础性因素融体系及其发展要求,金融刑法及其改革应当对金融体系地位。

一、我国金融刑法及其所依托的金融体系

〔一)我国金融刑法的现状、技术与观念

我国金融刑法初步形成的标志是1995年的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。该单行刑法对既有的、分散的相关附属刑法规范进行了编纂。到1997年修订刑法典,我国金融刑法已由“专门化”走向“系统化”。如果说“专门化”意味着我国金融刑法的初步形成,那么“系统化”则标志着我国金融刑法的正式形成。尔后,《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的规定》、(刑法修正案》、《刑法修正案(五)》不仅增设了骗购外汇罪、妨害信用卡管理罪等,还对不少金融刑法规范作了修改、补充,特别是增设了“期货犯罪”,这标志着我国的金融刑法获得了进一步发展。2005年底以来正处于立法审议中的(刑法修正案(六)》针对新近出现的金融犯罪给国家金融、财政体制造成的严重冲击,力图扩大金融犯罪的种类,并加大惩处力度。可以预见,我国金融刑法将随着金融发展而不断复杂化,同时,对我国金融刑法的完善工作也将任重而道远。从总体上看,我国目前金融刑法有如下几个技术特点:(1)在立法模式上,我国金融刑法采取的是刑法典为主的模式。从1999年单行刑法出台之后,立法机关放弃了以单行刑法增设金融犯罪的模式,而通过刑法修正案径直在刑法典中增设。所以,刑法典为主模式大有演变为刑法典模式的趋势。也就是说,虽然自前刑法典在整个金融刑法体系中占有主导地位,但在立法模式上,特别金融刑法规范的存在被认为是暂时的、权宜的,似乎只有最终被纳人刑法典才是修成正果。(2)在构成设计上,目的犯、结果犯仍然是我国金融犯罪主要构成类型,尤其是在金融诈骗罪中,7个罪名均采用了目的性结果犯的构成设计技术,属于典型的重罪设计技术。与之对应,在金融刑法中行为犯、过失犯的构成设计技术则极少使用。(3)在刑罚配置上,我国金融刑法的刑罚结构乃重刑结构,这不仅体现在金融犯罪中仍存在着适用死刑的罪名,而且大量适用无期徒刑和没收财产刑等重刑,同时我国金融刑法规定的最低刑明显偏高,大量金融犯罪以3年或5年为最低刑。任何技术都是受一定观念支配的,都是一定观念的物化、外化,立法技术也是如此。徐国栋教授指出:“把法律诸价值的矛盾由思辨领域带人实践领域,它就变成了一个立法技术问题。……所谓立法技术,不过是协调法律诸价值之间矛盾的艺术而已。”[2]当前我国金融刑法所采用的立法模式技术、构成设计技术和刑罚配置技术同样也反映着一定的刑法价值观念,深人挖掘这些支配性观念,对于更新观念和革新技术,实现刑事立法的科学化,不无裨益。我们认为:1.当前我国金融刑法所采用的立法模式技术的背后主要是一种强烈的法典主义。这主要取决于:其一,中国作为成文法典的典型国家,有着源远流长的法典编纂历史。对此,陈顾远先生说道:“中华法系传统数十代,封建法典演变各有千秋,但都承前启后,陈陈相继不败。”[3〕中华法系作为一种法律文化传统,不可能随着中国社会的现代化转型戛然而止,它的工具论的法典主义保留到了今天。其二,西方近现代以来目的论的法典主义在“西学东渐”中来到中国,被嫁接在中国固有的工具论法典主义之上,这对中国人的法典情结无疑是一剂强心针。其三,改革开放以来中国逐渐确立了建设法治国家的政治方略,法治国家不仅被理解为法律之治,还被普遍理解为法典之治。正如有的学者所描绘的,“当代中国似乎正掀起一场法典化运动,民法典制定的‘热闹’和‘喧嚣’似乎已让我们感觉到空气中到处都弥漫着法典的‘分子”’闭。刑事立法方面也是如此,似乎任何一个刑事法律条文如果不写进刑法典,就不够档次。2.当前我国金融刑法所采用的构成设计技术的背后主要是一种普遍的事后主义。所谓“事后主义”,指的是对犯罪活动重事后惩罚而轻事前预防的刑法思维方式和实践模式。这主要取决于:其一,由于在金融伦理中普遍缺失信用文化观念,在金融交易者的意识中似乎交易行为本身可以“不择手段”,只要交易结果“皆大欢喜”就行,所以对违法交易行为本身难以作出刑法评价。其二,由于缺乏对危害行为过程进行监视和控制的能力,所以不得不将刑罚量孤注一掷地投人到对危害行为结果上来。其三,造成巨额损失的金融犯罪大案、要案尚且层出不穷,令司法机关疲于应付,至于那些没有造成多大损失而只是表现了手段之恶的危害行为,即使想惩治也根本没有刑事司法资源可用,不纳人刑法规制范围也是顺理成章的。3.当前我国金融刑法所采用的刑罚配制技术的背后主要是一种隐性的重刑主义。中华法系的基本刑事政策取向是德主刑辅而不是重刑主义,当然,德主刑辅的刑事政策往往不自觉地滑到重刑主义的深渊中去,历代封建王朝的末期往往搞重刑主义。这是由德主刑辅与重刑主义共具专制主义这个根本政治立场所决定的;当然,从制度层面看,是与德主刑辅缺乏制度化保障分不开的〔5]。而如果从刑法文化视角来看,德主刑辅与重刑主义则是同一种古代刑法文化的连续体的两极,而这个刑法文化连续体的骨子里是报复刑观念。因此,重刑主义对中国历来的刑法实践有着深远的影响。我们中的一些人不愿意承认当代中国刑法中的某种重刑主义倾向,这是可以理解的,但事实毕竟是事实,不容否认。这同时也表明,当代中国社会结构中仍然有重刑主义所依托的社会条件,所以一味指责这种重刑主义倾向是不行的,最重要的是发掘出相应的社会条件并努力加以剔除。

(二)现行金融刑法所依托的金融体系

我国金融体系的演变过程大致经历了三个阶段:第一阶段是“大一统”的金融体系(1953一1978年),第二阶段是以中央银行为领导的多种金融机构并存的金融体系(1978一1992年),第三阶段是中国金融体系改革的深化(1993年至今)[“〕。我国现行金融刑法与现有金融体系存在着内在的必然联系。其中,最根本的联系表现为我国金融刑法产生并发展于“国家本位”金融体系的基础之上。毋庸置疑,我国金融刑法是金融体系深化改革的产物,所以在我国金融体系发展的前两个阶段中没有金融刑法自不待言,但是,我国金融体系深化改革的过程直到目前还远未根本摆脱传统金融体系遗留下来的金融文化模式、金融行为模式和金融管理模式,而这些模式归结到一点,就是“国家本位”的烙印。这主要表现为:其一,在金融机构方面,国有金融机构独步天下、独掌乾坤,股份制金融机构以及其他金融机构则是“小鱼”和“虾米”。这一初始条件使金融制度变迁也显示出强烈的、政府主导下的强制性制度变迁之特征.国有金融机构享有明显的经济政策资源。其二,在金融市场方面,中国金融体系被赋予了许多非经济性的政治功能,特别是国有银行成了国有企业的输血器和社会稳定的减压器。在这种政府一元利益导向之下,金融机构往往以“筹资”而非“投资回报”作为自己的角色定位〔’」,同时也被予以许多非市场化的特殊保护。其三,在金融调控和金融监管方面,行政主导的金融市场态势,使得市场出现了“法律超级稳定,政策相对活跃”的现象。政府政策在相当程度上取代了法律的功能,法律只有在政策的调控出现体制性危机时才得以介入。以上述金融体系为经济基础的我国金融刑法,也相应被塑造成具有以下几个基本功能(即对金融体系的适应性特征)的法律制度:1.我国金融刑法在罪名设置上存在着明显的保护金融机构主义色彩。作为金融秩序保护神的金融刑法理应坚持保护金融秩序的根本宗旨,对任何达到应当追究刑事责任程度的违法行为都一视同仁地加以惩罚。但现实情况却是,金融刑法只关心金融客户因侵害金融机构利益而破坏金融秩序的犯罪,对金融机构侵害金融客户而破坏金融秩序的严重违法行为却不注意予以犯罪化立法。我们早在几年前就指出了这一立法缺陷¹。我们注意到,后来有的学者也提到这一问题。论者称之为“国家金融机构中心主义客体观”,也认为我国金融诈骗罪的这种刑法思维立基于陈旧的“银行中心主义”金融理论,而现代金融理论奉行的“银行、客户双中心主义”、甚至是“客户中心主义”要求金融刑法对金融交易双方平等保护和规制、甚至是对金融客户进行重点保护和对金融机构进行严格规制〔”〕。我们认为这一论述与我们的观点是一致的。但实际上,所谓“中心主义”已经是从较积极的方面看问题了,而“保护金融机构主义”可能更能切中时弊。2.我国金融刑法在犯罪分类上存在明显的保护管理秩序主义色彩。对金融机构和金融活动实施的金融监管不同于一般性行政管理。我们认为,一般性行政管理把“管理者”置身于游戏场景之中,在这里,其他演员的自由受到管理者演员的制约;而监管强调的是监管者保持自己与被监管者的距离,在游戏场景之外维持游戏规则,演员们受到监视而没有受到干预。在我国,金融监管的概念是随着国有专业银行向商业银行的改制而出现的,它取代了以往的金融管理的概念,但在监管制度和行为的层面上,很大程度上重复着以往的故事。正如一篇新闻报道在谈到我国商业银行总行与分行之间信息不对称问题时写道:“管理制度上的科层结构导致的上下级之间的信息不对称,上级行特别是总行很难掌握支行的真实资金流的规范性,这就需要实施事业部制度和组织结构的扁平化。”川可见,在金融体系内重视行政管理,而轻视行业监管的倾向,远未得到纠正。正是基于这种现实,我们一直习惯于把金融机构看成是行政机构,把金融体系看成是行政体系,也就一直习惯于把金融犯罪的主要危害说成是对“金融管理秩序”的侵犯。所以,我国刑法典分则第三章以“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”为金融犯罪的分类框架,而在解释论上金融诈骗罪也被理解为以“金融管理秩序”为主要客体,这是适应我国旧的金融体系状况的。3.我国金融刑法在调整范围上存在明显的片面刑事规制主义色彩。现代经济是市场经济,市场经济是法制经济。经济发展与金融体系是紧密相关的,所以作为现代经济核心内容的现代金融,同样也应是法制金融。法制金融是靠金融法制来构架和保障的。正如有的文章指出,金融法制建设是金融生态环境º建设的重中之重,金融法制的健全程度反映了金融的现代化程度。我国金融法制很不健全,表明我国金融体系很不现代化。一方面,规范的金融机构和其他企业市场退出机制缺失,导致当前我国金融生态环境负担沉重,制约了我国金融机构和金融业务的发展。另一方面,金融信用法律环境尚待完善,当前信贷征信业尚无专门法律或法规加以规范,征信业的定位、发展模式和发展方向不够明确,对征信机构、征信业务活动进行监管无法可依[‘“1。在金融法制很不健全的情况下,我国金融刑法处于一种尴尬境地:一方面,由于金融法制不健全,金融刑法难以对一些金融活动进行预防性、遏止性的事前规制,结果陷人事后主义的泥潭;另一方面,金融刑法对一些造成严重后果的金融违法行为,不得不在缺乏金融法调整的情况下,一马当先地介人调整,结果驶人背离刑法最后性、谦抑性精神的轨道。前一方面在上文已论及,这里强调后一方面。实际上,这两个方面是互为因果的。当前我国金融刑法之所有,在于构筑了惩治和防范金融犯罪的最后防线,而当前我国金融刑法之所无,在于缺失了惩治和防范金融犯罪的第一道防线。金融刑法规制的非系统性、非过程性,即片面性,是与金融法制的现状相适应的。金融法制不健全,金融欺诈成风,“法不责众”,金融刑法难以规制,只能重点就“太不象话”的金融诈骗及其他一些非常严重的金融欺诈予以规制。所以,构筑金融刑法的第一道防线,有赖于金融法制的健全,而这是一个过程,尚需时日。中国人民银行行长周小川指出,根据毕马威提供的国际比较来看,虚假财务信息导致的金融欺诈范围已经成为各国关注的重点,德、美、英等国都用刑法来打击和防范利用虚假财务信息进行的金融欺诈,按照我国刑法还不构成犯罪,这对金融法制的健全以及今后银行会不会再产生大量的不良资产,都有重大影响;但反过来说,金融法制的不健全又制约了金融刑法的完善,因为金融欺诈中利用虚假信息骗取银行贷款实际上和会计准则密切相关(会计准则与信息真实以及造假机会之间显然是有关系的笋“〕。可见,要对利用虚假信息进行金融欺诈予以犯罪化,有待于会计准则的更新、完善,而这不是一两天能够做到的。

二、金融发展视野中的金融刑法理念更新

(一)金融发展述评

人们对金融发展有不同的理解。我们认为,金融发展主要是指金融结构的不断升级和金融相关比率»的不断提高。从不同角度概括,金融发展分别就是金融深化、金融创新与金融全球化。产生于上世纪70年代的金融深化论,其核心是金融自由化。金融自由化首先表现为降低金融业的市场进入壁垒,改革内资金融机构国家垄断状况。金融自由化还表现为在金融业务管制上充分放开,由现在实行的分业经营管理走向混业经营管理[lz]。自上世纪80年代后,金融业发展进人一个由分业经营向混业经营转化的过程。我国现在虽仍处于分业经营与管理的模式之下,但伴随加人WTO,混业经营模式正强烈冲击现行金融体制。在内外双重压力下,金融当局已经开始了金融混业经营的尝试,出台了一些鼓励金融各业相互渗透的政策措施,如《证券公司进人银行间同业市场管理规定》等,而在实践中,光大集团、中信集团、中国平安保险股份有限公司等纷纷成立金融控股集团。金融深化放松了金融管制,活跃了金融市场,拓宽了金融业务,这为金融创新提供了必要的前提。我国金融发展虽然起点较低、起步较晚,但是金融创新却一直是金融发展中最响亮、最突出的音符。以2005年我国金融体制改革为例,金融市场创新成为改革攻坚的亮点之一。在业务创新上,金融交叉业务创新领域取得突破性发展。在工具创新上,金融衍生工具创新方兴未艾,货币市场基金和债券型基金大力发展。在机构创新上,出现了由“量”到“质”的转型趋势,即不仅重视新兴金融机构的增加,同时重视现有金融机构内部结构的创新性治理。在制度创新上,金融监管体制继续完善。主要商业银行全面推行贷款质量五级分类制度,反洗钱跨部门工作协调机制建立,表明国家注重金融自由与金融安全的协调运转,构建和谐金融生态的决心〔‘31。金融深化促进了国内、国外两个市场的融合,金融创新为国内、国外市场的对接提供了必要“杠杆”,这使得金融全球化的趋势日益显现,并逐步成为金融发展的一个核心特征。这股浪潮也强烈冲击着我国固有的封闭的金融体系。根据我国与WTO签定的人世协议,我国已相继开放了证券、保险市场,银行市场将于2007年完全对外开放。外资金融机构在中国金融市场中由装点式的角色一跃升级为市场的真正参与者、竞争者[‘4〕。不仅仅是“请进来”,在外资银行步履匆匆踏人中国之际,国内银行也暗自铺开了海外布局。建行在香港成功上市,增加了国际投资者对建行的了解和信任,这也为建行海外业务发展带来了新契机。作为国有商业银行“老大”的工商银行的海外机构虽发展较晚,但其海外触角却伸展迅速〔‘51。

(二)更新金融刑法理念

要革新金融刑法的立法技术,必须首先更新金融刑法立法观念,后者是比前者更为基础、也更为困难的事。正如学者所言,物质的、技术性的法律制度,即法治的“硬件系统”,相对而言是比较容易改革的,但它们若要真正发挥其应有的作用,则必须同时变革与原有制度相适应的精神、意志和观念,即法治的“软件系统”〔’6〕。由于金融刑法是建立在一定金融体系之上的法律上层建筑,所以金融刑法立法观念的更新,必定来自于金融发展的内在要求。1.金融发展对法典主义立法理念的冲击。法典主义是伴随近代欧洲法典化运动而发展起来的一种立法观念古’71。欧洲近代法典主义文化经由19世纪末20世纪初的“西学东渐”运动而传人我国,与中华法系固有的法典化观念相结合,形成了一种中国式的、逐渐强化的法典主义。我国当代法律文化中的法典主义,主要是将欧洲近代法典主义中的形式因素与我国传统法典文化中的工具因素结合起来的结果。在刑事立法领域,努力把全部经济刑法规范编纂到刑法典中去的当代立法实践,便是一个突出表现。而在金融发展高度复杂和日新月异的今天,这种法典主义必将分崩离析。这是因为:第一,刑法典由其本性所决定,应当始终是一部公共典籍,而金融刑法亦由其本性所决定,必然越来越多地使用背离公共典籍的语言表述方式。法典是国民自由的最普遍、最稳定的表现形式。贝卡里亚曾言:“法律是用一种人民所不了解的语言写成的,这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位,而无从掌握自己的自由,或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。’,f’”〕然而,社会发展持续不断,专业领域层出不穷,越来越多的禁止性规范不得不用专业化语言来表述。而法典主义总是试图把全部刑法规范不分青红皂白地纳人刑法典之中。这样,大量专业性极强的金融犯罪进人刑法典,许多罪名连刑法学者、司法人员都难以一目了然,更不用说普通国民了。一方面,金融刑法语言的技术化、专业化给普通国民一种强烈的陌生感,而这无疑会冲淡他们对刑法典的“公共典籍”之情感体验。另一方面,刑法典对国民自由的保障机能大打折扣。家用私书式的刑法典使国民感到生活充满了不确定感,不确定感的增加意味着安全感的下降。总之,刑法典要还原其公共典籍面目,要兑现其对国民自由的保障机能,唯一的办法就是只接纳公众认同率高、公众情感宣泄度强,因而其语言表述也通俗易懂的罪名。这样,金融刑法是否应以刑法典形式表现,就是值得研究的问题。第二,如前所述,刑法典是国民自由的最稳定的表现形式,而金融刑法由于金融发展的决定性影响,必定不断地衍生新罪名。法典主义试图靠法典化来实现金融刑法的立法完善,就使自己陷人两难境地:一方面,法典本身具有一种沉淀法律文化、追求规范超稳定的内在意蕴。按照这种要求,写进刑法典的罪刑规范应当是自然犯的、稳定化的。另一方面,金融刑法必须践行保护和促进金融发展的使命,而在当前和未来,金融发展可谓一日千里,所以金融刑法的废、立、改就要频繁地进行,这意味着金融刑法要求一种较为便易的立法程序。应当肯定,我国当前立法实践中盛行的法典主义包含着立法者对法律权威性的追求,似乎越是能够以法典形式表现法律,法律就越是具有权威性。其实,这里是把法典的权威性和法律的权威性混为一谈。法典要释放权威性,必须遵从法典的立法规律,有的法律规范越稳定越权威,而有的法律规范越适应越权威;前者适宜采法典形式,而后者则不适宜。例如,被公认为“公司天堂”成文法的美国《特拉华州普通公司法》所追求的是一种“准确—动态稳定”的立法模式,它从来不会为了预防发生法律修改而忽略对于法律细节的规定。从立法史上看,这部法几乎年年都在修改。这非但没有使其丧失法律的权威性,相反还使其成为引领世界公司法发展的典范仁‘91。第三,特别刑法是一种重要的刑法渊源,处理好刑法典与特别刑法之间的关系,既有助于实现刑法的稳定性与适应性的有机统一,又有助于增强刑法典的权威。我们认为,特别刑法主要表现为以下特别性:其一,临事制法,迅速反映,是刑法体系中的“先遣队”。与刑法典稳定地反映社会存在所要求之普遍罪刑规范不同,特别刑法主要是在贯彻现行公共政策方面因应打击犯罪的需要。如果说刑法典是刑法体系中的大部队,那么特别刑法就是其先遣队。所以,特别刑法具有和经济、行政管理法规更为紧密、直接的联系,能够更为快速地因应这些管理法规的废、立、改。金融发展要求金融法规适时变动,金融法规的变动要求金融刑法快速因应。在此,特别刑法具有用武之地,金融刑法不可一味沉浸于刑法典的迷梦。其二,专业犯罪,技术表述,是刑法体系的“工兵连”。与刑法典的立法信息受众是全体国民不同,特别刑法的立法信息受众是社会管理中的一定特殊阶层或群体。如果说刑法体系中的大部队可以抵挡枪林弹雨,那么起地雷这样的活大部队是干不来的,非工兵连这样的专业化士兵来干不可,特别刑法类似这样的角色。金融犯罪的主体一般都具有金融活动专」如知识和专门技能,与受众的特殊性相适应,特别刑法以应用于特定群体的技术性语言来表述其成员实施的专业化罪名,既必要,又可行。其三,特事特办,特别程序,是刑法体系的“救护队”。与刑法典每一变动都牵动着国民的普遍道德情感不同,特别刑法的废、立、改往往只事关特定群体的行为方式,一般不会引起太大的社会情感反应。所以,较之刑法典严格、复杂的立法程序,特别刑法的立法程序是相对简化、便捷。如同救护队要在第一时间控制伤情就必须获得特别通行权一样,特别刑法要发挥先遣队和工兵连的功能也必须有特别立法程序。其四,特别危险,特别限制,是刑法体系的“导弹兵”。由于特别刑法立法程序的便宜性,使得其较之刑法典更容易规定侵犯人权的内容,就如军队中的导弹部队如果掌控不力,可能养虎遗患,后患无穷。特别刑法有特别危险,需要从实体和程序上对其进行特别限制,使其保持正义的面目。特别刑法有如此之用,自应充分用之。只有将刑法典与特别刑法加以合理的调配,才能使刑法的稳定性与适应性有机统一起来,也才能突出刑法典的权威。由此看来,法典主义的金融刑法并不是最好的立法选择。在金融发展中,一些原来很不稳定的金融刑事立法,必然会逐渐随着金融伦理文化的积淀而变得越来越稳定。金融发展中的金融刑法会始终存在于稳定与不稳定之间,存在于法定犯向自然犯的不断转变之间,存在于刑法典与特别刑法的渊源选择之间。现在我们还不能轻易得出结论说哪些金融罪名应当规定在哪种刑法渊源之中,但我们已然可以说,现行金融刑法在立法渊源技术上过于僵化,过于教条,其咎可归之于法典主义立法理念。2.金融发展对事后主义立法理念的冲击。首先,金融发展的过程是一个信用逐步深化的过程,这是对事后主义的传统金融刑法进行改革的原动力。信用深化使得信用体系成为整个金融交易的神经。因此,无论是金融机构还是厂大金融客户,在交易过程中都会主动、自觉地去维护这种金融信用关系,不仅重视交易结果的“皆大欢喜”,更重视交易行为的“合法守信”。同时,信用深化也使信用伦理作为一种社会主流文化沉淀于人们的观念结构之中。严景耀先生曾说:“对于犯罪的理解只能从产生犯罪的文化传统来考虑才能得到解释,所以同样的犯罪在不同的文化中就有不同的意义。”「20]社会文化,尤其是社会主流文化对人们的犯罪观具有决定性影响。在信用文化普及与巩固的社会中,侵犯信用关系的金融欺诈犯罪具有更强的悖德性。仅关注犯罪结果,而忽视犯罪行为,这种事后主义的做法显然无法满足人们在金融发展中日益积累起来的“集体情感”,也无法唤起人们对法律的信仰与忠诚。伯尔曼曾言:“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西,怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律。”[21]在信用深化背景下,事后主义的立法理念是不得人心的,必定削弱民众对法律的尊崇与信奉。其次,金融发展过程也是一个金融犯罪危害乘数化、慢发化、国际化效应的累积过程,这是对事后主义的传统金融刑法进行改革的主要动力。金融混业经营趋势使得任何一个市场的细微变化都将牵动整个市场的神经。在这样一个背景下,金融犯罪危害具有“乘数化效应”,往往某一领域的金融犯罪会引发其他领域的连锁反应,进而引发整个市场的金融危机。金融创新在为金融发展提供制度与技术支持的同时,也为犯罪分子提供了诸多便利条件。这使得金融犯罪呈现犯罪过程的短促性、犯罪对象的随机性、犯罪行为的复合性(即行为手段与行为后果相互交织)等新特征。在这种情况下,金融犯罪危害具有“慢发化效应”,就像毒瘤往往在其早期、中期不易为人所感知,而一且发觉已是病人膏育。金融全球化推动了世界金融市场逐渐形成,也促进了大量资金在全球范围内的自由流动。在这种情况下,金融犯罪危害具有“国际化效应”。1998年的亚洲金融危机就是一个明证,国际游资流动的失衡,使得金融危机在短时间内从泰国迅猛蔓延至周边国家以至全世界的金融市场。所以,在现代社会中,如果一国缺乏对金融风险的合理预防,对金融犯罪的有效控制,那么该国将不断受到来自内部和外部金融危机的侵蚀,惶惶不可终日。可以说,金融犯罪危害的三大新效应之于金融市场的杀伤力,不亚于核武器之于人类社会的杀伤力!这就要求我们必须防范金融犯罪于未然,扼杀金融犯罪于萌芽。事后主义的惩罚虽能解一时之恨,但对金融发展所遭受的损害却是无法弥补的。再次,金融发展过程是一个金融犯罪综合预防机制逐步完善的过程,这是对事后主义的传统金融刑法进行改革的辅助动力。大体而言,金融犯罪综合预防机制可以分为刑事预防机制和非刑事预防机制两大块。非刑事预防机制的严密性、层次性、流畅性是金融综合预防机制逐步完善的主要标志。因为在整个预防机制中,处于防范前沿的总是非刑事预防机制。非刑事预防机制越完善,刑事预防机制的触角就有条件延伸至更广阔的行为领域。以征信体系建设为例,长期以来,我国一直未把征信体系的建设提到议事日程。后来,我国虽然开始了征信体系的建设,但由于法律规定上的缺失和体制建设上的滞后,造成我国金融机构对借款人信用状况的评估一直处于较低水平,进而导致实践中大量存在企业或个人多头骗款、资产重复抵押、关联担保等违规行为,而金融机构对此却无法识别[22〕。在这种条件下,我国刑法只能采取贷款诈骗罪这种结果犯模式而无法采取贷款欺诈罪这种行为犯模式对信贷过程中的违法犯罪行为进行规制。可喜的是,经过几年的试点运行,目前我国的个人信用征信体系建设已初具规模,2006年1月全国统一的个人信用信息基础数据正式开始运行。截至2005年底,收录个人信贷余额约占全国个人消费信贷余额的97.5%。目前每天个人信用报告查询量已达到11万笔左右,在防止不良贷款,防止个人过度负债等方面发挥了积极作用t23]。在这种形势下,《刑法修正案(六)》草案才会将学界关于增设贷款欺诈罪之建议正式纳人立法程序。所以,金融刑法能否防于事前,根本上说不是想不想的问题,而是能不能的问题,具备了相应的事前防范能力,只要想做也就容易做到了。金融犯罪综合预防机制的完善也使得刑事司法资源配置逐步均衡、合理。一方面,非刑事预防机制逐层性、有效性地监控,使得金融违法行为在整体上被控制在危害程度较轻的状态之中。刑事司法资源无需在损失巨大、后果严重的大案、要案上消耗太多,因而能够将更多的刑事司法资源分配到对危害行为本身的防控上。另一方面,非刑事预防机制及时、流畅地将金融违法信息传递给刑事预防机制,使得刑事预防机制能够在第一时间作出反应,刑事司法资源完全有条件在金融违法行为处于危害程度较轻之时产生效益。3.金融发展对重刑主义立法理念的冲击。我们认为,今日中国对包括金融犯罪在内的经济犯罪大量规定和适用死刑及重刑,除了重刑主义的历史因素影响以外,主要是以下四种因素综合作用的结果:其一,工具主义的刑法观念。当代中国的工具主义刑法观念集中表述为以下两句话:一为刑法是人民民主专政的刀把子;二为刑法要为经济建设保驾护航。前者突显了刑法的政治统治功用,后者突显了刑法的经济发展功用。由于改革开放以来中国最大的政治就是发展经济,所以上述两句话高度契合,互为支撑,共同维持刑法的工具性。又由于金融被普遍视为现代经济的核心,所以刑法的工具性极具代表性地体现为对金融发展的保护和促进。其二,权威主义的立法程序。当今中国的政治体制正在走向民主化,但还远未实现宪政民主。作为政治体制重要组成部分的立法程序同样如此。这意味着,对经济刑法的立法主要体现着政治家的现实关心,而较少考虑普通国民的报应情感强弱。正如学者所言,政府成为立法的主要的供给和推动主体,其他任何团体的利益需求都被视为对政府现有利益格局的挑战而面临困境〔2碑〕。其三,历史主义的政治标准。中国近代史由救亡与启蒙两大主题构成,经过无数仁人志士的探索、牺牲,老一辈革命家终于找到了救国、强国的金钥匙,即以经济建设为中心进行现代化建设。经济建设是当代中国最大的政治,因此从政治标准看,经济犯罪确实具有比财产犯罪大得多的社会危害性。对其规定死刑及重刑,符合政治家的报应情感。其四,法典主义的立法理念。法典主义把全部犯罪都纳人刑法典,使本来不具有可比性的经济犯和自然犯发生了实际的比较,这是由立法形式变化所引发的犯罪分类学意义。经济犯主要是法定犯,法定犯与自然犯无论在社会情绪反应还是涉罪主体范围等方面都有显著差异,在刑罚配置上本不可比,但法典主义使之发生了实际比较。这种基于立法者心理机制的犯罪分类效应是客观存在的,也是经济犯罪死刑及重刑适用的一个放大器。综上,老一代政治家基于历史使命感和对经济犯罪的憎恶感,通过不太民主的立法程序将自己的意志上升为国家意志,工具主义刑法观为此提供了合理根据,而法典主义立法理念又对经济犯罪死形及重刑立法起了推波助澜的作用。

金融发展是经济发展的核心,它必定推动中国立法程序的民主化,民主化的立法主要体现的不再是政治核心层的报应情感。立法程序的民主化会自然而然地引起刑法观的变化,刑法逐渐成为社会自身的一种存在要求,而不主要是贯彻国家政策的某种工具。存在主义的刑法主要反映社会普通成员的情感要求。中国老百姓虽然对严重的自然犯有着死刑报应的传统情感,但对经济犯罪却明显没有这种要求。毕竟,普通人不是政治家,没有那么深刻的历史认识和强烈的使命感,在他们看来,财产犯罪比经济犯罪更可恨。这意味着,从真正的法律标准看,经济犯罪没有财产犯罪那么严重。中国政治领导人的新老交替也会使影响中国金融犯罪乃至经济犯罪刑罚强度的不利因素迅速消除,因为新一代的政治领导人在经济犯罪报应情感上逐渐摆脱了历史因素的纠缠,而中国经济建设的伟大成就以及救亡使命的基本完成更会从根本上重塑政治领导人对经济犯罪的报应情感。此外,法典主义的立法理念会在实践的回音壁前改辙更张,由此而引起的立法技术上的变化也将有助于降低经济犯罪的刑罚强度。