金融诈骗罪轻刑化考量研究

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一、轻刑化概述

轻刑是指对已经触犯刑法的犯罪行为，尽量不采用相对较重的刑罚方法，而提倡采用相对较轻的刑罚处罚，来防控该犯罪的刑事政策。在司法实践领域，法官对轻刑化的态度主要反映在自由刑、罚金、缓刑假释的扩大适用，以及刑罚科处量和严厉性有所降低上。轻刑化仅仅对犯罪行为进行一种非刑罚化的评价，并非是对已触犯刑律行为的非犯罪化。这可以从两方面进行把握:1、刑罚的轻刑化必须以罪责刑相适应原则为前提。轻刑化不能一味的强调“轻刑”，而偏离了罪责刑相适应原则和罪刑法定原则的前提，要在遵循罪责刑相适应原则和罪刑法定原则的基础上对犯罪情节和结果进行总体评价，在能够实现预防和惩戒犯罪的目的基础上尽可能对犯罪行为科处相对较轻的刑罚。2、刑罚的轻刑化与重刑的适用并不冲突。刑罚的主要目的在于有效地惩戒和预防犯罪，有的犯罪必须要重刑才能达到这个效果，有的犯罪只要轻刑就有足够的威慑力，不能盲目追求轻刑化的目标而不适用重刑。

二、金融诈骗罪轻刑化可行性分析

(一)基于刑法谦抑性原则的轻刑化可能。刑法的谦抑性原则是指在实施刑法的过程中要注意把握刑法处罚的尺度，只要是能用其它法律手段可解决的问题就应该尽量避免使用刑法来处理。①金融诈骗罪所侵犯的法益是金融管理秩序，实质上也是金融市场的运营秩序，在进行刑法规制前，民事赔偿、行政处罚等手段也能够都在不同程度上弥补受害者的损失，并对加害者产生一定的威慑力，督促其积极履行维护金融管理秩序稳定的义务，从这个角度来讲，金融诈骗罪存在着较为宽裕的轻刑化空间。(二)基于金融风险不可避免性的轻刑化可能性。由于引发原因不同，风险可以分成两种不同的风险，即外生性风险和内生性风险。外生性风险是由于社会信息的不完全性所带来，但该种风险会随着技术的进步逐渐的减小。内生风险是指由于私人信息的产生，一些信息由于仅掌握在少数的私人手中，由于逆向选择有意将交易客体的质量信息加以隐藏，从而使价格机制无法作用于交易客体的质量维度，由此引发的损失或获利的可能性②。金融诈骗罪其本身也是一种风险外化的体现，这种风险所带来的结果是付出资本的一方必然蒙受损害，因为金融机构资金供求关系的中间媒介，必然会存在信息不对称的情形，从而导致金融行业的风险性较为高的后果。从这个意义上来说，正因为金融风险不可避免，金融诈骗罪轻刑化具备一定可能性。(三)基于金融诈骗侵害法益特殊性的轻刑化可能性。“秩序是人类一切活动的前提和基础，没有秩序，人类就无法以人的生存方式生存和发展。”③“而社会秩序离不开社会规范，一定的社会秩序总同一定的社会规范相联系。”为了保障社会秩序，刑法有时会牺牲一定的公民权利，但保障社会秩序的目的最后也是为了保护全人类的生活秩序，因此，公民权利是更为优先的，如果是非必要的，不容侵犯。从犯罪的理论分类来看，相较强盗、暴行等伦理犯而言，金融诈骗罪侵犯的客体虽然是金融管理秩序和公私财物的所有权，但更主要的侵害客体其实是法秩序，否则单诈骗罪就可以对金融诈骗罪的行为作出司法评价，无需再单独规定金融诈骗罪。

三、金融诈骗罪轻刑化的实证考量

(一)金融诈骗罪与诈骗罪的法律适用冲突。通说认为，金融诈骗犯罪与诈骗罪两者之间的关系属于法条竞合关系，但二者出现冲突的时候，应遵循特别法优先普通法的原则。部分学者则持不同观点，他们认为，金融诈骗罪与诈骗罪之间的关系是一种重法补充的关系，即当“特殊法条优于普通法条”的具体原则与“罪刑相适应”的基本原则相抵触时，自然应是前者让位于后者。④但适用重法的情况有三个前提，一是同一违法行为既符合普通法条的构成要件又符合特别法条的构成要件，且二者对于刑罚的规定不尽一致;二是普通法条规定的法定刑畸重而特别法条规定的法定刑畸轻，且无相应减轻的情节和依据，如果适用轻•701•刑，则与罪责刑相适应原则相违背;三是刑法并未明文要求必须使用特别法条或者未明确禁止适用普通法条。⑤而金融诈骗罪与诈骗罪恰恰符合上述三个前提，因为金融诈骗罪侵犯的客体不仅仅是公民的财产利益，还侵犯了国家的金融秩序，相较于诈骗罪侵犯客体的单一性(仅侵犯财产利益)，金融诈骗罪的刑罚应当比诈骗罪规定更为严厉。如果出现了某种金融诈骗罪的犯罪行为刑法处罚比一般诈骗罪更为轻，就应当严格适用普通法条的重法规定。⑥笔者并不认同重法补充论的观点，从以下两方面进行论述。1．从立法者的原意来看，立法者之所以规定特殊法条和普通法条，必有其用意。刑法第一百九十八条没有明文规定可以适用第二百六十六条，但刑法第一百四十九条第二款⑦规定，就有明确优先适用重法的原则。因此，如果仅仅以法律未明文禁止就可以随意选择适用普通法条，那显然就扩大了普通法条的适用范围，失去了规定特别法条的意义。2．从金融市场自身特点来说，虽然金融诈骗罪所侵犯的客体是双重法益，在我国刑法的刑罚配置上也有所偏重，但金融风险因市场客观经济规律的存在而不可避免，金融市场的从业者也具备较高的专业知识，相应的风险防范能力也较高，更能承受一定的风险，但当一定的责任。因此，金融市场的特殊性决定了金融刑法不能简单粗暴地替代其他社会调控手段，去替市场从业者承担固有的风险。(二)金融诈骗罪轻刑化的司法现状。从我国刑法对金融诈骗的规定来看，法定刑一般根据犯罪数额分成不同的几档:一是数额较大;二是数额巨大或者有其他严重情节;三是数额特别巨大或者有其他特别严重情节三档。不难看出，刑法上评价金融诈骗罪的罪与非罪、罪轻与罪重，犯罪金额是一个重要的标准。在法定刑配置上，随着《刑法修正案(九)》的出台，集资诈骗罪的死刑被废除，除了保险诈骗罪的最高刑为有期徒刑，其余的均为无期徒刑。立法者对于保险诈骗罪轻刑化态度，主要考虑到保险行业的特殊性，保险行业专业性较强，也具备更强的行业风险防范能力，在进行相应的保险理赔时，其所应当承担的核实义务也应当较强，此时，如因其自身风险防范能力不足使得犯罪分子有机可乘，一味利用严刑峻罚去规制而忽略了行业本身应不断完善和加强的自身风险防范能力体系的建设，不能实现有效控制和预防保险诈骗罪的目的。(三)金融诈骗罪轻刑化之出路。1．从立法角度考虑有学者认为，既然我国金融诈骗罪的整体刑罚配置与国外相比相对较重，可以通过立法加以调整和规制。但修改立法并非简单的事，而且我国刑法有自身的特点，与国外相比在经济发展水平上也存在着差异，不能一概而论。因此，可以从立法技术着手，比如，金融诈骗罪大多采用叙明罪状的规定，这样容易限制处罚范围，不符合金融领域新型犯罪发生的需要，可以调整立法技术，减少使用叙明罪状的规定;西方国家因为金融市场较为发达，更加注重征信体系的立法和建设，从源头上减少金融诈骗犯罪的可能，我国在这方面也可以借鉴采纳，注重金融信用体系的建设，从源头上对金融信用进行规制与保护。2．从司法角度考虑因为金融诈骗罪有别于普通的诈骗罪，其法律适用上也存在差异，随着经济的发展，金融诈骗罪的犯罪手段也十分地多样化，如果一种犯罪行为从犯罪构成来讲部符合金融诈骗罪的犯罪行为，则也不适宜再用普通诈骗罪来定罪量刑。举例而言，普通诈骗罪3000元即可定罪量量刑，但金融诈骗罪要10000左右才能定罪量刑，如果一个金融诈骗的行为的诈骗数额在3000到10000之间，就达不到金融诈骗罪的入罪起点，但也不能因此就将其定为诈骗罪，可以在刑法之外，从民事和行政的角度对诈骗行为人进行处罚。只有在民事、行政、舆论监督等手段均无法公平地处理，达到最佳社会效果时，刑法的介入才有必要。对于国际金融诈骗行为，因为金融犯罪日益增多，案情也日趋复杂，各国对于金融诈骗犯罪的规定和态度存在差异，各个国家的金融市场规则也存在差异，为新型国际金融犯罪的产生也提供了契机。因此，加强国家间的交流，完善国家间的信息联合机制，弥补国际金融市场的漏洞，完善国际间的诉讼机制，才能相应提高金融诈骗罪的司法效率，更能公正合理地规制金融诈骗犯罪。3．引导其他社会控制手段的完善一是完善金融机构征信系统，加强对相关金融行业机构的监督，实行信息公开，提升监督管理水平，降低金融诈骗罪的发生几率。二是充分发挥证监会、银保监会的监管和引导作用，促进金融行业健康有序发展，防范金融风险，整合经济、行政、法律等手段，尽量将案件化解在初期消灭在萌芽状态。慎重动用刑罚手段，从而实现轻刑化。

作者:李小红 单位:石狮市人民法院