新时期我国经济刑法的独立性

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本文作者：涂龙科工作单位：上海社会科学院法学研究所

在整个法律体系中，刑法并不是脱离其他的部门法而独立存在的。刑法在立法术语的采用、罪状的设置、行为类型入罪的选择等方面，都与其他法律有着千丝万缕的联系。经济刑法同样如此。并且，由于经济刑法调整对象的原因，经济刑法与其他非刑事法律之间联系更为紧密，在立法中设定刑法规范以及司法中解释刑法规范尤其需要注意。一方面，经济刑法具有补充性、二次性，经济刑法是对第一次规范（如民法规范、行政法规范）所保护的法益进行第二次保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。第二次规范具有补充第一次规范的性质。1因此，在对特定行为进行调整时，“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或其他社会统制手段过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法”。2表现在立法上，应当先有相关的经济、行政规范，然后才有对应的刑法规范。另一方面，经济刑法也具有独立性。刑法具有补充性或二次性，但是这不意味着相对于其他的法律而言刑法处于从属的地位。在用刑罚这种强力手段保护一定的法益这一点上，刑法具有独自存在的意义。3关于经济规范前置与经济刑法的独立判断两者之间的关系，笔者认为，在立法上即经济刑法规范的制定上，刑法有二次性或者从属性；但是，在经济刑法的适用解释上，刑法具有独立性。刑法一旦制定出来，就应当解释适用，不可能在刑法制定出来之后以其具有补充性为由而不予适用。要把握刑法的补充性，其关键在于对行为的入罪化应当慎重，不能轻言入刑立罪。但在司法上解释刑法时，就应当尊重刑法的独立意义。经济刑法解释的独立性的内涵包括以下几个方面。

一、经济刑法术语、概念含义的独立性

经济刑法条文和经济规范、行政规范等非刑事规范经常出现同一概念、术语。虽然概念、术语在形式上相同，但其内涵与外延并不一定完全一致。因此，确定某一概念、术语的内涵和外延通常涉及行为的罪与非罪、此罪与彼罪，极为重要。对比经济刑法规范与非刑事规范中同一概念、术语的外延，其间关系有以下三种情形。（一）相等型相等型指经济刑法中的某一概念与非刑事规范中的同一概念在外延上等同，包括两种情况。其一是实际上等同，指的是刑法虽然没有规定该概念在外延上等同，但该概念与非刑事规范中的同一概念在事实上相同。如刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的“产品”的概念，和《产品质量法》中的概念在外延上相同。其二是刑法规定等同。在经济刑法中，有的概念、术语就由刑法条文直接指明了其内涵的确定需参照的非刑事规范。在该类情形下，同一概念的外延自然相同。如刑法第141条规定的生产、销售假药罪的“假药”，该条第2款就明确指明是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。又如，刑法第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的“内幕信息”、“知情人员”的范围，该条最后一款明确：内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。因此，刑法中内幕信息、知情人员的范围，与《证券法》等相应法律、行政法规的相关规定一致。（二）小于型小于型是指经济刑法中某一概念的外延小于非刑法规范中同一概念的外延。以注册商标的概念为例。出于历史条件的限制，我国1983年的《商标法》仅规定了商品商标，而没有将服务商标列入保护对象的范围。随着经济社会的发展，我国从1988年起采用供商标注册用的商品和服务国际分类，把服务商标纳入注册商标，注册商标包括商品商标和服务商标。1993年2月22日，七届全国人大常委会通过《商标法修正案》明确规定：“企业、事业和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册；本法有关商品商标的规定适用于服务商标。”2001年修订商标法时沿用了该规定。对于刑法第213条规定的假冒注册商标罪中“注册商标”的范围，学界有不同的观点。有学者认为，在同一种服务商标项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标，也是假冒他人注册商标的行为，同样构成假冒注册商标罪。4但是，获绝大多数学者和实务界支持的通说认为，按照刑法第213条的明文指定，注册商标指商品商标，而不包括服务商标。（三）大于型大于型是指经济刑法中某一概念的外延大于非刑法规范中同一概念的外延。从理论上来说，刑法作为补充法，非迫不得已，不动用刑法不足以制裁某行为时才使用，具有最后性。因此，一般来说，刑法适用的范围应当小于对应的非刑事规范，相应地，刑法中概念的外延要小于非刑事法律中同一概念的外延。但考察我国的刑事立法，实际情况并不都是如此。刑法中某一概念的外延大于非刑法规范中同一概念的外延比较多，分为两种情况。其一是在概念的定义规定中就明确的大于情形。例如刑法中的信用卡的概念。1996年4月1日，中国人民银行的《信用卡业务管理办法》第3条规定：“本办法所称信用卡，是指中华人民共和国境内各商业银行（含外资银行、中外合资银行，以下简称商业银行）向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转帐结算、存取现金、消费信用等功能。”按照该规定，信用卡包括借记卡和准贷记卡。1997年刑法以该概念为基准，设定了相关的信用卡犯罪类型。根据市场及业务发展的需要，1999年1月5日，中国人民银行的《银行卡业务管理办法》调整了信用卡的概念，其中第2条规定：“本办法所称银行卡，是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”同时该办法第5条明确：“银行卡包括信用卡和借记卡。”也就是说，该办法用银行卡取代了原“信用卡”，“信用卡”成为银行卡的一种。由此导致在司法实践中，对于伪造或者利用商业银行或其他金融机构发行的电子支付卡进行的犯罪活动，在法律适用上出现了不同的认识，有的案件按照信用卡犯罪处理，有的按照金融凭证犯罪处理，有的按照普通诈骗罪处理，有的不做处理。5为此，2004年12月29日，全国人大常委会《有关刑法规定的“信用卡”含义的立法解释》明确：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。”刑法规定的信用卡含义实际上就是非刑事规范中的银行卡，该概念的外延远大于非刑事规范中的信用卡概念。其二是立法或司法解释中对概念范围实际使用时形成的大于情形。以刑法第217条规定的侵犯著作权罪的“著作权”为例。刑法第217条侵犯著作权罪，设置了四种情形：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。可以看出，刑法第217条关于著作权的范围，不但包括著作权法第10条所列的复制权、发行权等狭义上的著作权，同时还包括了图书出版者的专有出版权、录音录像制作者的传播权等邻接权。刑法上的外延要大于《著作权法》、《著作权法实施条例》等非刑事规范同一概念的范围。如上所述，经济刑法中的术语、概念与非刑事规范中相同的概念相比较，两者的内涵和外延，有一部分是完全等同，直接适用的。但是也有相当多的术语的内涵和外延是有差别的。对此，经济刑法有自己独立的判断，并不局限于其他法律法规的限定。经济刑法术语、概念含义的独立性在经济刑法解释上的意义在于：（1）非刑事规范中某一概念的外延小于经济刑法中同一概念的外延时，经济刑法做出独立判断；（2）非刑事规范中某一概念的外延大于经济刑法中同一概念的外延时，经济刑法做出独立判断；（3）非刑事规范某一概念的含义发生变化时，经济刑法中同一概念的含义并不必然随之变化。

二、附属刑事责任条款在判定是否构成犯罪中的无涉性

追究某一经济违法行为的刑事责任，是否必须以相应的经济规范对该行为设置了刑事责任条款为必要条件？如果对某一行为刑法认为应当追究刑事责任，而相应的经济规范中没有附设“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，能否追究该行为的刑事责任？对此，理论上有争议，存在“肯定说”和“否定说”两种不同的观点。“否定说”认为，在对空白罪状进行填充过程中,相关非刑事法律规范中是否存在“构成犯罪的,依法追究刑事责任”等刑事责任表述对于某种行为能否成立犯罪具有决定性意义,非刑事法律规范在某种“行为模式”后缀上“构成犯罪的,依法追究刑事责任”，表明此种行为的社会危害性需要借助刑罚来加以干预，若没有缀上“构成犯罪的，依法追究刑事责任”,则表明此种行为的社会危害性尚未达到需要借助刑罚来惩罚的程度，即非刑事法律规范的刑事责任规定具有限定刑罚适用的功能。6因此，对于非刑事规范中没有附设刑事责任条款的，不得追究行为的刑事责任。“肯定说”则认为，这些刑事责任条款虽然罪状明晰，但均无罚则内容，对于这些条款规定的犯罪行为，并不能适用这些条款追究刑事责任；“构成犯罪的,依法追究刑事责任”中的“依法”是指依据刑法，也就是说,虽然一些法律或者行政法规、地方法规、部门规章规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”，但违反这些法律或者行政法规、地方法规、部门规章构成犯罪的，并不直接依据这些法律或者行政法规、地方法规、部门规章追究刑事责任，而是要依据刑法中的相关规定追究刑事责任；如果刑法无相关规定，即使条款一再申明“构成犯罪的，依法追究刑事责任”也是具文。7笔者认为，肯定说的观点是合理的，下面具体分析。（一）单纯的刑事责任条款对于某一具体行为样态，非刑事规范没有附设刑事责任条款，但刑法明确规定为犯罪的，如何处理？最典型的情形如：国务院于2000年9月25日了《电信条例》，其中第59条规定了四种禁止性行为，分别是“（一）采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务；（二）盗接他人电信线路，复制他人电信码号，使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号；（三）伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证；（四）以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话”。同时，《电信条例》在“罚则部分”第68条规定：“有本条例第五十九条第（二）、（三）、（四）项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而对第59条第1项行为并没有设置刑事责任条款。因此，对《电信条例》第59条第1项的行为应如何处理，理论上有不同看法。有的学者认为，最高人民法院2000年4月28日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第l条明确规定，实施《电信条例》第59条第1项行为，情节严重的，依照刑法第225条第(4)项的规定，以非法经营罪定罪处罚，表明此种非法经营行为即使未被纳入附属刑法，也可按非法经营罪追究刑事责任。而另有学者认为，2000年9月25日国务院的《电信条例》第68条并没有在“非法经营国际或者涉港澳台电信业务”的情形后规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，此种情形就不能解释在刑法第225条的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之内。8至于最高司法机关可否通过司法解释规定此种行为可按照刑法第225条非法经营罪论处，则涉及到立法权的分配问题，另当他论。笔者认为，在此处包括三个问题，需要分开讨论，而不能混淆。其一是非刑事规范没有附设刑事责任条款，但刑法规定为犯罪的，能否追究刑事责任？其二是对《电信条例》第59条第1项的行为，能否通过司法解释的方式把该行为样态确定为非法经营罪？其三是对实施《电信条例》第59条第1项的行为，能否通过学理解释的方式直接把该行为样态认定为非法经营罪？也就是说，如果没有《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第l条的规定，能否通过刑法学理上的解释，将《电信条例》第59条第1项的行为直接以非法经营罪定处？事实上，学理解释能否正当地将某一行为解释为犯罪，与非刑事规范中的刑事责任条款在定罪量刑中的意义，是两回事。学理解释能否将某一没有附属刑事责任条款的行为解释为犯罪行为，与附属刑法中的刑事责任条款是否具有实质意义之间没有因果关系，两个命题在正反两个方向上都不能相互论证。上述持否定观点者认为《电信条例》第68条并没有规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”,此种情形就不能解释在刑法第225条的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之内。这一观点恰恰就混淆了两个不同性质问题的关系。在本处要讨论的是，非刑事规范没有附设刑事责任条款，但刑法规定为犯罪的，能否追究刑事责任？笔者的观点是肯定的，可以追究行为人的刑事责任，理由如下。其一，这是刑法在法律体系中效力位阶的要求。按照法律的位阶规则，上位法的效力要优于下位法，当下位法与上位法冲突时，适用上位法的规定。因此，当非刑事规范没有附设刑事责任条款，但作为基本法律的刑法规定为犯罪的，自然应当作为犯罪处罚。其二，这是法律专属性原则的要求。按照我国《立法法》的规定，有关犯罪和刑罚的事项只能用法律的形式加以规定，行政法规、部门规章和地方法规均不得规定有关犯罪和刑罚的事项。因此，除非在刑法有授权的前提下，诸如行政法规、部门规章和地方法规等非刑事规范无权通过采用“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的形式来决定某一行为是否构成犯罪。因此，行政法规、部门规章和地方法规中是否有刑事责任条款，不影响对某一行为的定性。值得注意的是，这里说的附属刑事责任条款在出入罪上的意义，指的是附属刑事责任条款能否单独决定某一行为是否构成犯罪，而不是指在空白罪状的情况下，通过立法的授权，以行政法规、部门规章和地方法规的形式改变具体罪名的罪状的情形。空白罪状中非刑事规范改变罪状，当然可以改变成立犯罪与否。其三，这是我国实践中约定俗成的做法。除了行政法规、部门规章及地方性法规之外，还有许多刑法之外由全国人大或全国人大常委会制定的基本法律或一般法律中也设定了大量的刑事责任条款。对这些法律中设立的刑事责任条款，在我国的法律环境下，只有形式上的威慑和宣示意义，即“稻草人”条款，而没有决定某一行为是否构成犯罪的实质意义。在司法层面，附属刑事责任条款不决定行为的罪与非罪。（二）混合的刑事责任条款上述几种类型中，附属刑事责任条款都是单独存在的，其效力比较明确。但是，在附属刑事责任条款与空白罪状混合存在的情形下，如何认定其效力，具有相当的迷惑性，尤其值得讨论。所谓附属刑事责任条款与空白罪状的混合存在，指的是在非刑事规范中，拟填补刑法空白罪状的条文，其后附设有刑事责任条款。在此情形下，应当如何理解附属刑事责任条款效力，尤其是在非刑事规范变动导致行为构成发生变化，或者附属刑事责任条款和刑法的规定不一致等情况下，需要加以认真分析。以刑法第435条规定为例，该条规定，“违反兵役法规，逃离部队，情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役。战时犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑”。一般理解，按照该条规定，凡是违反兵役法规，逃离部队，情节严重的，无论是否战时，都构成犯罪。战时脱逃的，加重处罚。同时很明显，该条属于空白罪状，需借助相应的非刑事规范加以填补。问题在于，1998年12月29日全国人大常委会修订的《中华人民共和国兵役法》，其中第62条第1款规定:“现役军人以逃避服兵役为目的，拒绝履行职责或者逃离部队的，按照中央军事委员会的规定给予行政处分；战时逃离部队，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第435条包括“违法兵役法规”的空白罪状的条文设置。是否成立逃离部队罪需要借助《兵役法》第62条的具体规定。由于《兵役法》明确规定战时逃离部队，构成犯罪的，依法追究刑事责任。那么，非战时逃离部队的，是否应当作为犯罪处罚，确实值得考虑。笔者认为，在分析此问题时，应当区分附属刑事责任条款与填补空白罪状的非刑事规范内容。如果填补空白罪状的非刑事规范内容发生变化，会导致刑法中具体犯罪的构成相应变化。但是其中的附属刑事责任条款虽然与刑法的规定不一致，同样不影响刑法的适用。在这一点上，混合的刑事责任条款和单纯的刑事责任条款没有区别。具体分析《兵役法》第62条的规定，虽然附属刑事责任条款和拟填补空白罪状的行为构成放置于同一条文中表述，但是两者在结构和内容上还是区分得比较明显的，不存在混淆的问题。事实上实务部门也是主张采用刑法而弃用《兵役法》的规定，2000年12月5日，最高人民法院、最高人民检察院了《关于对军人非战时逃离部队的行为能否定罪处罚问题的批复》，其中明确:“军人违反兵役法规，在非战时逃离部队，情节严重的，应当依照刑法第435第1款的规定定罪处罚。”综上可以看出，非刑事规范中的附属刑事责任条款对于判定某一行为是否构成犯罪是没有意义的，也就是附属刑事责任条款对于判定行为是否构成犯罪的无涉性。其对于经济刑法中处理具体问题的意义在于：（1）非刑事规范中，对某一具体行为附设了“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”的刑事责任条款，而刑法没有明确规定该行为为犯罪行为的，应作无罪处理；（2）非刑事规范中，对某一具体行为没有附设“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”的刑事责任条款，而刑法却明确规定该行为为犯罪行为的，应作为犯罪定处。

三、补充规范相对于刑法规范的从属性

经济刑法条文中设有大量的空白罪状，需要非刑事规范加以填补。通过相应非刑事规范的补充，从而明确经济刑法条文的内容。用以补充空白罪状的非刑事规范，就是补充规范。9非刑事补充规范补充空白罪状的，包括两种情形。其一是刑法明确规定。刑法条文通过“违反国家规定”、“违反规定”等表述，指明空白罪状的补充应当参照具体的非刑事规范。如刑法第186条规定的违法发放贷款罪，指“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定……”的行为。又如，刑法第228条非法转让、倒卖土地使用权罪，指“违反土地管理法规……”的行为。上述空白罪状都需要借助对应非刑事规范的内容进行补充。其二是实际要求指引。如刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款……”对于什么是非法吸收公众存款，如何认定其具体构成要件，虽然刑法没有明确说明，但司法实践适用时，要借助相应的法律、行政法规来明确其具体所指。与判定构成非法吸收公众存款行为相关的法律法规有《商业银行法》、国务院的相关法规等。2003年12月修订的《商业银行法》第11条第2款规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”该法第81条规定了刑事责任条款：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”国务院于1998年6月30日的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》明确了非法吸收公众存款的行为构成，其中第4条第2款规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动……变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”通过上述规定，就可以明确刑法第176条的空白罪状的具体内容。现在问题在于，补充规范的变更导致对行为是否构成犯罪的刑法评价发生变化的场合，如何理解补充规范的地位及补充规范变更的效力，需要进一步明确。试举一例如下：2000年9月15日至2002年9月15日,被告人黄某承包一金矿的坑口，共生产黄金约3万克。2002年9月21日，黄某携带自产黄金和从另一金矿及私人手中收购的黄金共5万克,欲运往省城出售,被民警抓获。在此案审理过程中，国务院于2003年2月27日以国发[2003]5号文件了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（以下简称《决定》）。《决定》第131条废除了中国人民银行的黄金收购许可制度（由《国务院关于〈中华人民共和国金银管理条例〉的通知》（国发[1983]95号）、《国务院办公厅关于取缔自发黄金市场加强黄金产品管理的通知》（国办发[1994]73号设立），取消了上述两个规范性文件设立的黄金由中国人民银行统购、统配的规定，个人从事黄金交易的行为，不再“违反国家规定”，也不存在“未经许可”的情形。本案中，由于《决定》等非刑事规范的变化，影响到对行为人行为性质的刑法评价。那么，非刑事的补充规范的变更，是否就是刑法规范的变更，非刑事规范的变化，如何能影响到行为的刑法评价，值得讨论。在经济刑法中，补充规范规定某种犯罪的全部或者部分构成要件。当补充规范发生变化时，该罪名的构成要件的内容相应改变。但是，补充规范不能独立地决定某一行为是否构成犯罪。补充规范对行为类型的入罪依据在于刑法的授权。没有刑法设置的空白罪状的授权，补充规范规定的内容不能独自成立犯罪。因此，补充规范是从属于刑法规范的。没有刑法条文的设定，补充规范就没有刑法意义。明确非刑事规范相对于刑法规范的从属性，在经济刑法解释上的意义在于：（1）行为由于补充规范的修改，不再符合犯罪构成，对补充规范修改之前的行为，不追究其刑事责任；（2）行为由于补充规范的修改，变为符合犯罪构成，对补充规范修改之前的行为，不追究其刑事责任。对补充规范修改之后的行为，应当追究其刑事责任。