经济刑法的立法问题探究

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本文作者：涂龙科工作单位：上海社会科学院

在现代社会，随着科学技术的发展、专业分工的日益发达，社会面临的风险愈多愈大，某一事态一旦失控，带给社会的可能危害愈深愈广。为了保护社会，有效遏制行为危害的蔓延和深化，立法者将犯罪的成立条件前置，将惩罚有关犯罪行为的范围前移。刑事立法上惩罚犯罪行为环节的前移，是对风险社会的立法回应，危险犯是其中的重要立法形式。危险犯的采用及其在立法上扩展，是现代社会刑事立法的重要特征。危险犯主要存在于危害公共安全、破坏经济秩序、侵害环境资源等犯罪中。其中，由于破坏经济秩序而被惩处的危险犯是危险犯的重要组成部分。

一、经济刑法中危险犯的立法趋势

我国1997年修改《刑法》，在大量增设罪名的同时，危险犯的成立范围也大大扩展。具体表现在以下几个方面:

(一)可以构成危险犯的罪名大量增设1997年《刑法》修改时，立法者对之前颁布的大量单行刑法、附属刑法等经济刑法条文加以归纳、整理，在新《刑法》第3章单独设立破坏社会主义市场经济秩序罪一章。该罪不但增设了不少新的犯罪行为类型，同时也增加了许多危险犯的规定。以生产、销售伪劣商品罪一节为例，该节共有从第140条至第150条11个条文，总计9个罪名。在1997年《刑法》修改时，该节关于危险犯的规定有第141条规定的生产、销售假药罪;第143条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪;第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。除此之外，1997年《刑法》还在货币犯罪等经济犯罪中设置了大量的危险犯。经济刑法中有关危险犯的条文大大扩张。

(二)单位可以成为危险犯的主体1997年《刑法》肯定了之前有关附属刑法中关于单位犯罪的立法例，在总则中明确规定了单位犯罪。同时，经济刑法条文中也设置了相当多的单位构成危险犯的条文。仍旧以《刑法》第3章第1节的规定为例，《刑法》第150条明确了单位构成该节犯罪的处罚规定。也就是说，该节中有关危险犯的规定，不但自然人可以构成，单位也可以成为该类危险犯的主体。

(三)过失危险犯的出现1997年《刑法》中不但设置危险犯，并且对于理论上素来有争议的过失危险犯，《刑法》也作出了立法规定。最为典型的是《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪。该罪在主观上要求是过失，在客观上只要“有传播严重危险的”，就可入罪，并不要求传染病的实际传播。至于在经济刑法是否有过失危险犯的立法例，是否应当在经济刑法中设立过失危险犯，本文后面将加以详述。1997年《刑法》修改之后，针对经济社会、科技文化迅猛变化的现实，适应《刑法》对实践有效规制的需要，经济刑法立法上出现危险犯的立法不断扩展的趋势。以食品安全卫生的刑法立法为例。2002年颁布的《刑法修正案(四)》将第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪的构成要件由“严重损害人体健康”修改为“足以危害人体健康”。由此，该条由结果犯变为危险犯。修改之后，第141、第143、第145条三个的基本构成是具体危险犯，第144条规定的是抽象危险犯。立法上之所以将第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪由结果犯修改为危险犯，其原因在于“近一段时间以来，有的地方生产、销售不符合国家标准、行业标准的医疗器械的情况较为严重，一些个人或单位甚至大量回收废旧的一次性注射器、输液管等医用材料重新包装后出售。这些伪劣医疗器械、医用卫生材料一旦使用，必然会严重危害人民群众的生命、健康。如果等到使用后，危害结果发生了才追究刑事责任，为时已晚，要求将《刑法》规定的构成这类犯罪的标准修改为，只要足以严重危害人体健康的，就构成犯罪。”①立法者关于该修正的立法说明，明确地表明了扩大危险犯的处罚范围，以有效控制社会风险的立法意图。综观之，在经济犯罪的刑事立法上，危险犯有明显扩张的趋势。其中，既包括具体危险犯，也包括抽象危险犯。关于抽象危险犯的设置，通过抽象危险犯来保护经济刑法中的所谓“超个人法益”的法理的正当性，国内学界极少有人关注。值得进一步研究。

二、经济刑法中抽象危险犯的合理性

在刑法理论上，危险犯是与实害犯相对应的概念。实害犯指对法律所保护法益进行了现实侵害的犯罪。危险犯的成立则不要求行为对法益实施了已经完成的现实侵害，而只需要有侵害法益的危险发生即可予以刑事处罚的犯罪。根据构成要件要求行为导致的危险程度，危险犯可以分为具体的危险犯和抽象的危险犯。具体危险犯是以行为造成的对法益侵害的现实危险，来加以处罚的犯罪。抽象危险犯的采用，是《刑法》上对法益保护早期化的表现，目的在于预防犯罪行为社会危害的深化和蔓延。在刑事立法上，抽象危险犯从以前的自然犯，如放火罪，向法定犯转移。在破坏经济秩序、危害公共安全、妨害社会管理秩序的犯罪立法中，抽象危险犯有明显扩张的趋势。例如，我国台湾学者林东茂总结归纳认为，在普通刑法中的抽象危险犯，数量少于实害犯与具体危险犯;但是，附属《刑法》与特别《刑法》中的抽象危险犯，则数量相当多……《证券交易法》、《银行法》、《食品卫生管理法》当中都有为数不少的抽象危险犯。观察国内近一、二十年来的附属《刑法》的发展趋势，可以发现，抽象危险犯是立法者用来保护某种制度或机能的主要手段。②此外，德国刑法学界也有学者提出类似的观点。抽象危险犯的立法，导致没有实际侵害法益、甚至没有侵害法益现实危险的行为，单纯因为《刑法》的规定，而要受刑事惩处。学界对此有诸多的质疑之音。在德国，抽象危害行为在《刑法》中的引入意味着刑事责任大大扩大了，并且，这种立法方式与传统的德国刑法理论不完全一致，因此，这种行为受到了批评。③其理由是，在经济刑法中，采用抽象危险的立法例，不针对行为结果，而惩罚行为本身，是《刑法》调整范围的重大扩张，“可能会让《刑法》变成‘嫌疑刑法’。”林东茂教授总结批评的具体理由体现在以下三点:其一是与除罪化趋势相冲突;其二是违反刑法的最后手段性;其三是可能违反罪责原则。④笔者认为，抽象危险犯的设立，确实是现代社会中刑法手段的扩张。在刑法理论上，也是对传统的结果责任主义的突破。虽然抽象危险犯面临刑法理论上的诸多质疑，但是，作为现代社会公共政策引导下的刑法进化选择，抽象危险犯的设立有其必要性和合理性。理由包括如下几个方面:

(一)法益保护的早期化，预防社会风险的需要如前所述，随着科技进步和社会分工的日益发达，现代社会逐渐进入风险社会。风险社会的风险既包括来源于技术进步带来的公共风险，如高压电缆、电子病毒、核辐射、转基因食品，也包括经济风险、政治风险等制度性风险。在经济刑法领域中，需要面对如货币制度、金融安全、食品安全等制度性风险。一方面，随着社会的发展，社会之间联系的愈加紧密，风险源越来越多，可以触发风险的契机日益增加，任何一个微小的行为说不定都会产生“蝴蝶效应”，掀起一场风暴;另一方面，一旦发生风险，可能导致的危险更加深重，带来的灾难不堪设想。在风险成为当代社会的基本特征后，《刑法》逐渐蜕变成一项规制管理事务。作为风险控制机制中的组成部分，《刑法》不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑;威慑成为施加刑事制裁的首要理由。⑤由此，提前《刑法》对法益保护的周期，从而预防社会风险的发生甚至蔓延，避免《刑法》对社会风险预防的不力和调整的迟缓，极其有必要。

(二)经济刑法中出现新的法益类型的恰当保护的需要在现代社会，《刑法》手段的调整，不但表现为在时间上《刑法》介入的提前。并且，由于社会发展而出现的新类型的法益，需要《刑法》作出变革，提供新的保护手段。在传统社会中，由于奉行自由竞争的经济政策，国家担当“守夜人”的角色，基本上不干预经济运行和市场秩序。在经济领域中的《刑法》需求，基本上表现对个人法益的《刑法》保护的需要。随着社会分工的日益细致、社会经济联系的日益紧密，单靠市场的“看不见的手”的自然平衡，无法保证市场的有效和有序竞争。对市场竞争的保护以及政府对市场管理秩序的维护，逐渐成为《刑法》的重要任务。超脱于一个个单个主体的法益，从整体上以某种秩序和机制作为保护对象的所谓的“超个人法益”，逐渐成为《刑法》的主要保护对象。随着市场的发展和政府管理手段的日臻完善、多样，对“超个人法益”的保护日渐成为经济刑法的核心。超个人法益不同于传统上的个人法益，前者关注的是整体的经济秩序。某一行为可能对具体的个人没有损害，并没有侵害单独的个人的利益，也没有造成具体的损害后果，但是妨碍了社会整体经济秩序的有序运行，就应当作为犯罪处罚。例如，在市场上提供虚假信息、文件一类的犯罪，如《刑法》第229条规定的提供虚假证明文件罪，只要行为人实施了该行为，不一定要造成具体投资者的损失，就可以构成犯罪。又如，伪造货币罪、持有假币罪，之所以处罚行为人，不在于行为人侵害了个人法益，而在于其破坏了国家的货币管理制度。再如，走私罪中，走私行为可能并不侵害个人法益，但是破坏了国家关税管理制度，因而入罪。对于此类相对传统的新法益类型，必须在立法通过设立抽象危险犯等新的手段予以保护。

(三)确保法益实现条件的需要我国台湾学者王皇玉对此有比较深入的论证。王皇玉认为，因为法益保护并非对于孤立或静止状态的个人利益加以保护，还应该进而考虑到保护人们得以理性支配与运用这些个人利益的机会、条件与制度。没有实现机会与条件的利益只是虚假的利益，同样，没有制度性保障的利益也不可能持久而真实的存在。但是，对于那些作为法益得以实现与发展的机会、条件与制度，不能认为其理所当然地存在，而应该通过一些前瞻性的法律措施，使其能够得到保护和维持。那么，抽象危险犯的存在，可以说是立法者为了避免个人利益的支配可能性得以实现发展的条件遭到攻击或陷入危险而通过法律化的方式所作出的保证。⑥也即是说，抽象危险犯的设置，对于个人法益的有效保护，提供了条件，具有积极意义。

(四)限制抽象危险犯的过度扩张是可行的抽象危险犯在经济刑法中的运用，在规制风险的同时，自身也带来了破坏《刑法》的刑事责任原则、侵害个人自由等风险。因此，设置抽象危险犯的成立边界、限制其范围是必要的，同时也是可行的。对抽象危险犯进行限制包括两个方面，其一是从整体上把握抽象危险犯的例外地位。也就是说在刑事立法中，抽象危险犯只能是作为例外的特别立法，保持实害犯相对于危险犯的主要地位、具体危险犯相对于抽象危险犯的主要地位，防止抽象危险犯的泛滥。同时，在抽象危险犯的入刑中，应当审慎立法。正如有学者所言，刑事责任基本原则对任何立法与司法决策都有直接的约束力;背离原则而将某种状态、意图、不作为、危险犯、欠缺犯意的行为等予以犯罪化的做法都需要提供特别的理由。立法机构或法院必须承担说明正当根据的责任:为什么某些特定的犯罪不应以一般方式来处理。⑦其二是在技术上设置限制抽象危险犯适用的措施。限制抽象危险犯适用的措施既包括立法上的设计，也可以是司法上的程序处理。对此，林东茂教授在其著作《危险犯与经济刑法》中有翔实、深入的阐述。所以，通过恰当手段来限制抽象危险犯的扩张，防范其风险，是可行的。

三、经济刑法中设立过失危险犯的可行性分析

所谓的过失危险犯，是过失造成一定危险状态而成立的犯罪，是过失犯与危险犯两者的结合。在传统刑法理论中，一般只惩罚故意犯罪，过失构成犯罪的例外。为了限制过失犯罪的处罚范围，一般要求过失犯罪造成危害后果，并且《刑法(分则)》有规定的，才认定为犯罪。我国1997年《刑法》第15条规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的行为;过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”因此，过失行为没有造成危害结果，只出现危险状态的，要作为过失危险犯惩处，面临理论上的质疑。当然，也有学者认为，危险状态也是危害结果的一种，因而认为，我国现行《刑法(总则)》对过失犯的定义并不排除过失危险犯。⑧对于我国《刑法》是否应当规定过失危险犯，学界曾经有过比较激烈的争论。否定论者一般从过失危险犯会无限扩大《刑法》的处罚范围、过失危险犯不符合传统的过失犯罪理论、规定过失危险犯，从特殊预防的角度，没有积极意义等角度，反对过失危险犯的设立。⑨肯定论者则认为规定过失危险犯无论从特殊预防还是一般预防的角度，都具有积极意义;规定过失危险犯并加以严格的限制，不会无限制地扩大《刑法》的处罚范围;在《刑法》中设立过失危险犯是公共政策选择的需要，也是世界各国立法的趋势。瑏瑠目前，学界持否定观点的学者已经不多见，主张应当规定过失危险犯是学界的通说。笔者认为，过失危险犯只是过失犯罪理论的转向，过失犯罪之所以承担刑事责任不在于危害结果的发生，而在于行为对注意义务的违反，即过失犯罪由结果责任本位转向行为责任本位。过失危险犯的采用与否更多只是刑事政策选择的问题，不存在逻辑上的问题，并不会导致理论上的不可调和。是一个政策上的价值选择问题而不是逻辑论证问题。从刑事政策上考虑，过失危险犯确有其必要性。

(一)我国《刑法》中关于过失危险犯的实体立法对我国《刑法》中是否有过失危险犯的立法例，学界也有不同的观点。在早期，比较通行的观点认为，“我国现行《刑法》中过失犯罪规范采用的是严重损害构成。”因此，“我国《刑法》中的危险犯毫无例外的是故意犯，不包括过失犯。”瑏瑡从而否定了我国立法中过失危险犯的存在。经过多年的研究积累，近年来，学界一致认为我国的刑事立法中，1997年甚至1979年的《刑法典》已经有过失危险犯的立法例，例如《刑法》第330条妨害传染病防治罪、第332条妨害国境卫生检疫罪。

(二)维护经济秩序安全应当规定过失危险犯实际上，关于我国是否应当规定过失危险犯，以及《刑法》中是否已经规定了过失危险犯已经不是问题，成为问题的是在风险社会的背景下，如何利用过失危险犯的立法有效预防风险的发生和蔓延，同时又能恰到好处地规避过失危险犯的立法本身可能带来的负面效应。在我国的立法中，由于过失危险犯的法例极少，因此，如何扩张过失危险犯的立法范围是一个重要的问题。当前学界关注比较多的是对环境犯罪等可能危害公共安全的犯罪是否应当规定过失危险犯，现在已基本上取得一致的肯定意见。笔者在此处关心的是，在经济刑法中，特别是涉及国家金融安全、经济安全一类的犯罪中，是否有设立过失危险犯的必要。对此，学界涉及的不多。关于过失危险犯的设置范围，通说认为，过失危险犯所侵犯的客体只能是公共安全。理由是过失危险犯从主观上来说，毕竟对犯罪结果持过失态度，主观恶性相对较小;从客观后果来说，毕竟还只是出现危险，尽管是非常严重且又非常迫近的危险，还没有出现实害。因此，对此类犯罪宜严格限制，不可随便扩大犯罪化的范围。国外的立法经验也告诉我们除非象严重威胁到公共安全这类重大的社会法益，一般不处罚过失危险犯。瑏瑢笔者初步认为，对于严重威胁金融、经济安全的过失行为，也有施以刑事处罚的必要。一般认为，所谓公共安全，是指不特定多数人的人身、重大公私财产安全。公共安全的对象是不特定多数人的人身、财产安全，可以表现为各个具体个人的有形的人身、财产安全。经济安全则是一种抽象的、整体的利益，并不表现为具体的、有形的人身或财产形态。所以，从这个角度，把经济安全理解为公共安全的一部份是不成立的。经济安全是独立于公共安全的特有法益。经济安全是一种比较新的提法，同时在世界经济联系日益紧密的今天，金融、经济安全也逐渐变为越来越重要的观念。在国内外的立法中，至今没有明确把经济安全作为独立法益加以保护的立法例。经济安全在法律的形式层面可以理解为经济秩序良好运行的状态;但另一方面，经济安全又不能等同于良好的经济秩序。经济安全具有相对于经济秩序更为实质的内容。对现代国家而言，大到一个国家，小到一家公司、企业，保证经济安全已经是一个极其重要的法益。对危及经济安全的过失行为予以刑事处罚，确有其必要性。实际上，考察我国的实体立法，经济刑法中关于过失危险犯的立法也确有其必要。例如，在《刑法》规定的签订、履行合同失职被骗罪中，该罪主观上为过失。按现行的立法，要求“致使国家利益遭受重大损失的”才能构成犯罪。但实际上，如果行为人在签订、履行合同中失职被骗，不但使国家利益遭受重大损失，而且使公司有破产的现实危险的，按照举轻而明重的原则，当然应当作为犯罪处罚。当然，在过失危险犯的场合，危险的形成毕竟是由于行为人的过失造成的，其主观罪过相对可恕，行为只形成危险，还没有出现实害，其客观方面相对可矜。因此，处罚过失危险犯要把握其界限，只能对具有具体、现实危险的过失行为定罪处罚，对抽象危险不宜认定为犯罪。