论环境刑法构建优化

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一、环境刑法的行政从属性解读

（一）环境保护法益的行政性。在《刑法》第2条诠释刑法的任务以及刑法第13条对犯罪的界定这两个条文中，对于客体的保护没有出现环境、生存、生态等相关字眼。刑法对环境犯罪的客体是一种间接保护，只有在其他法益被侵犯的前提下，环境犯罪才能被追究。环境犯罪后果的隐蔽性、对象的不特定性等导致现实中其往往没有专门的被害对象，刑法对此法益的保护只能在兜底条款（侵犯其他权利）中得以体现。结合环境犯罪的条文框架设置（环境犯罪放在“妨害社会管理秩序罪”的章节中）来看，除针对特定人身、财产的环境有关犯罪之外，环境犯罪主要是作为一类维护行政管理秩序而设立的罪名。再者，从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（同下文《解释》）来看，环境犯罪所产生的法律后果包括侵犯人的权利（例如致使三十人以上中毒的）、侵犯财产权利（例如致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的）、侵犯其他权利（造成生态环境严重损害的）。这些法律后果的标准均需通过不同的法律（除刑法以外的法律）、行政法规加以规定，这导致环境犯罪所要保护的法益具有混合性，而没有明确的定性。刑法对于环境犯罪保护的法益需要参照行政法规的规定。无论从刑法条文的表述还是对条文的解释上看，环境保护的法益与环境保护之间存在着一定的矛盾。在环境犯罪数量和危害呈几何级数式膨胀的趋势下，法益所表现的行政性对于环境犯罪的打击显然存在一定的局限。（二）刑法条文设置的行政参照性。我国刑法关于环境犯罪的规定主要分布在刑法分则第六章（“妨害社会管理秩序罪”）第六节的“破坏环境保护罪”之中。《刑法》第338条至346条对于环境犯罪的规定无一例外地体现了环境刑法的行政从属性。在从属方式上，它采取的是空白罪状的方式，空白罪状为“刑法分则性条文中基本罪状的一种，是立法者对行为要件应参照相关规范或制度予以确定的具体犯罪构成的类型化表述”［5］。笔者认为此规定方式值得商榷。（1）《刑法》第340条对非法捕捞水产品罪的规定“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，……”，第342条对非法占用农用地罪的规定“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地的用途，数量较大造成耕地、林地大量毁坏，处……”等条文，一方面，对于环境犯罪的对象范围规定过于狭窄。现今环境污染猖獗，导致土地硬化、水土流失等问题层出不穷，不应该局限于特定区域、特定时期，而此两种犯罪情形在适用的过程中均需借助行政法规。另一方面“情节严重”、“大量毁坏”，不仅刑法条文本身，甚至就连2013年、2016年出台的《解释》均没有对它们进行解释，对于后果的认定仍然需要借助其他法律、行政法规的规定。（2）《刑法》第338条对污染环境罪的规定表述为“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处……”，虽然该法条明确了污染环境罪的行为方式、对象等内容，同时，2016年的《解释》对污染环境罪的后果进行了补充，但是前置法对污染环境内容的细化导致该罪的行为类型被分解为更为细致的若干类型，《解释》并未确定分类标准原则，而是以混合式的方式确立严重污染的标准。（3）《刑法》第341条对于非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的规定为“非法猎杀、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危动物的，……”但是对于何种动物为珍贵动物、何种为濒危野生动物的划分，同样需要借助行政法规的有关规定。（三）环境犯罪与环境行政不法定性模糊。绝大多数环境犯罪就是环境行政违法的加重情形，即以“行政违法+加重要素”为构造的犯罪，这意味着定量才是区分环境犯罪和环境行政违法的根本标准［6］。这也说明环境犯罪的定性需要从行政法规中去寻找。从法理的角度讲，既然一个行为刑法没有把它认定为犯罪行为，那么刑法为什么有理由去处罚这个行为？环境犯罪属于犯罪行为，是一种严重的违法行为；而环境行政违法只是一般违法，其在性质上虽已构成违法且具有社会危害性，但却不具备环境犯罪的构成要件，不具有刑事可罚性。从犯罪构成的角度来看，环境犯罪与环境行政违法的区别主要有以下几点：（1）主观方面的要求不同。我国刑法理论认为，主观罪过是包括环境犯罪在内的各种犯罪成立的必备要件。根据刑法的规定，有些环境犯罪只能由故意构成，如非法处置进口的固体废物罪、非法占用农用地罪等。在一些环境犯罪中，行为人的行为只有具备某种主观目的才构成犯罪，反之则只属于行政违法行为。对环境行政违法，法律只要求行为人的行为是受其主观意志支配的行为（即只需有主观上的过错）即可，并不像刑法那样要对行为人的主观过错作严格的界定和区分。一般来说，主观过错是故意还是过失，并不影响到环境行政违法的构成，如对于破坏性采矿的行为，只要行为人没有采取合理的开采程序开采即可认定为违法，不需要查明其主观到底是故意还是过失。（2）客观方面要求不同。对客观行为的要求也是区分环境犯罪与环境行政违法行为必不可少的标准。行为是否发生在特定时空或者是否使用了刑法禁止的特定方法，可以成为区分环境犯罪与环境行政违法行为的标准。例如，依《刑法》第340条的规定，构成非法捕捞水产品罪的前提必须是在禁渔区、禁渔期或使用禁用的工具方法捕捞水产品，如果行为不是发生在上述特定时空或没有使用刑法禁止的方式进行的，就不构成非法捕捞水产品罪，仅应按照非法捕捞水产品的行政违法行为处理。有时候，环境犯罪与环境行政违法行为还以行为是否侵犯了某种特定对象作为区分标准，这主要是因为对象的自我保护能力、价值大小以及重要程度存在着不同，同样一个行为，实施于不同的对象时，其产生的侵害性可能是迥异的。例如，根据《刑法》第341条的规定，构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的客观行为的对象必须是国家珍贵、濒危野生动物，猎杀非国家重点保护的野生动物，即使属于地方重点保护的野生动物，由于不属于本罪的行为对象而只能是环境行政违法行为。主客观不同能将环境行政不法与环境犯罪加以区别，而环境行政不法和环境犯罪的模糊性会导致一系列问题，对于环境犯罪的预防和打击都是不利的。

二、环境刑法行政从属性的问题

（一）环境法益的行政性不利于环境保护。古希腊哲学家亚里士多德在数千年前就提出：“许多人公有的东西总是被关心得最少，因为所有人对自己东西的关心都大于对其他人共同拥有的东西的关心。”环境犯罪的行政从属性导致环境权益是一种环境资源保护管理制度的次要客体（主要客体为社会管理秩序），这在无形之中也就降低了公众、媒体、机关等对于环境犯罪的关注度。把保护社会管理制度作为刑法对环境犯罪的打击目的可能会造成以下后果：1.环境法益的行政性不利于提高公众意识。环境权益作为一种公众的权利，涉及绝大多数人的权益。有学者称，除少数案件会使公共财产、私人人身财产权利被侵犯外，在大多数的环境犯罪案件中，环境犯罪的受害者并不总能意识到他们已经受害的事实。只有环境犯罪已经危及公民的生命权、健康权、财产权等特定的权益时，公民才会主动报案。如此，环境权益在不涉及特定受害人群的情况下往往被公众所忽视。当公众意识到环境权涉及每个人自身的利益之时，环境犯罪才会逐渐引起公众关注。2.环境法益的行政性导致企业唯利益运营。企业的目的就是利润最大化，有一些企业在做预算时，就把环境罚款列入了预算。罚款对于违法企业来说根本构不成压力，甚至连耻辱都感觉不到。在违反环境法规法律的犯罪低成本（罚款与收入差异太大，罚款仅占收入的一小部分，这对于企业的其他方面不会带来不良的后果）和带来的高收益的诱惑下，公司或者个人往往会冒着违反法律的危险实施违法行为，而且行政法规对于公司主要负责人也没有设置相应的处罚。（二）行政从属存在诸多法律适用问题。刑法对于环境犯罪的规定所表现出的行政从属性导致在法律适用上产生一定的障碍。1.环境犯罪在刑法上的立法形式单一。我国《刑法》第338条至346条有关破坏环境资源保护的犯罪，基本上都采用交叉式的立法模式①。环境犯罪的定性要援引行政法规。环境犯罪行为的成立必须要求违反行政法规的规定，否则就难以对环境犯罪进行判定。但实践中的环境问题层出不穷，单一的立法形式给实践带来了适用性上的问题。比如，一些达到了刑法所规定的环境犯罪危害程度的行为，由于行政法规上没有明确的规定，在目前就不能被刑法所追究。2.环境犯罪的行为类型设定简单。环境的危害具有累积效应，需要很长时间才能显现出来。而一旦危害显现出来，其后果就是巨大而不可逆转的。刑法关于环境犯罪的行为类型基本设定为结果犯，特别是《刑法》第338条关于污染环境罪的规定和2016年《解释》②对于造成的何种危害产生何种后果都进行了明确的规定。这表明环境被破坏必须在达到法定的危害人身或财物的后果时，刑法才能适用。（三）环境犯罪的定性模糊为司法实践带来困扰。环境犯罪的定性大部分要援引相关的行政规定，区别环境犯罪与行政不法也主要是通过定量完成的。在环保部门的依附性、行政单位的绩效影响等多方面因素的驱动下，环境犯罪行为危害程度往往被弱化，行为定性往往行政化。事实也证明③，环境犯罪被行政化处理不能有效地防止环境不法行为的发生。1.行政从属导致处断行政化。赋予环境犯罪行政从属性，将环境犯罪视为从属依附于环境行政执法和行政管理的观点在实践中容易造成环境行政执法和行政管理的强势地位。行政机关会盲目自信地认为依靠自身的行动能够处理好，这就易导致环境行政管理和执法主体自视过高、权力过大的风气。首先，环境犯罪的定性本身就来自行政法规，对于量的把控过于模糊，有些案件可能达到了刑法定罪的标准，但由于地方行政权力专断，行为人可能通过各种不法途径（如行贿）降低自己行为的量，而构成犯罪的行为就直接在行政阶段被消化，如此反复，环境犯罪行为将陷入恶性循环。另外，行政行为与地方绩效分不开。很多行政单位可能会为了自己的绩效评比，滋生更多的不正当行政干预和地方保护主义，助长行政权排斥司法权的风气，并催生环境刑事手段被架空的危险。2.国际环境污染问题适用不力。在全球化的背景下，环境污染并不仅限于国内，环境犯罪也越来越国际化，跨国、跨境等环境犯罪甚至国际环境犯罪等问题层出不穷，此类犯罪的规模更大，造成的危害也就更大①。但对于国际环境犯罪的打击热情往往被一个事实所阻碍，那就是双重犯罪原则②。如我国《刑法》第339条关于非法处置进口的固体废物罪和擅自进口固体废物罪的对象仅限于单向进口行为，不包括出口行为。当我国对于环境犯罪的立法不能与国际规定接轨时，我国对于国际司法协助和参与国际环境治理的正当性就会产生严重的阻碍。

三、优化环境刑法的构建设想

本节对于环境刑法的构建试从环境权引入、刑法的设置优化以及环境犯罪的明确定性三个角度进行阐述。（一）环境权理念。③的引入把环境权规定为国家和公民的一项基本权利，是各国宪法、环境法及其他有关法律的一种发展趋势［7］。现今我国环境权的研究陷入一个瓶颈阶段［8］，但这并不意味着环境权并不重要，相反，越是不能暴露问题，就说明环境权在我国的问题越大，因为我们不可以否认环境犯罪现象的多发化与复杂化。为了提高公众的环境权意识、提高社会各界对于环境犯罪的重视，其手段不应局限于绿色宣传、政府号召。在法治进程中，环境权更需渗透于条文的设定上。1.环境权应贯彻于刑法总则的表述中。《宪法》第9条第2款对于环境权有明确的规定：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然环境。”但是，刑法作为环境权保护的最后一道防线，却没有类似的表述，或者说在刑法的条文中难以让司法人员、社会公众等感受到刑法对于环境的保护。环境权作为一种广义上的权利［7］，在刑法第2条关于刑法的任务表述部分以及第13条犯罪定义部分都应该有所涉及。如此一来，也能引起对于环境权的重视，弥补环境权益保护的不足。2.刑法在分则的设定上应对环境权充分提起重视。刑法分则中环境犯罪的位置处于第六章“妨害社会管理秩序罪”中，在环境犯罪多发的阶段如此设定已经呈现出很多弊端。环境保护的条文需要整合，在关于环境保护的类型达到一定的体量的时候，在刑法有必要对于环境保护进行补充规定的趋势下，应将刑法分则第六章第六节关于环境保护的规定从第六章中分离出来单独形成一章［9］。根据法益保护的重要程度，其应位于现行第六章之前。但这并不意味着刑法中所有有关环境的犯罪都应纳入此章。如故意毁损名胜古迹罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪等，这些罪名确实涉及环境部分，但它们主要与历史文化、与社会意识沉淀相关，其主权益是否为环境权，还需理性对待。（二）刑法对于环境犯罪的设置优化。环境犯罪的立法模式决定着条文在司法实践中实施的效果，分散式的规定在环境犯罪率高、类型新的情形下对于预防环境犯罪存在着一定的局限；加之低效能的惩罚措施，分散式的规定会进一步导致对环境犯罪的打击不力。刑法对于这两方面应有所反思。1.环境犯罪立法模式应采取刑法典的模式。当今世界各国的环境犯罪立法模式大致有三种类型:一是刑法典模式，即在刑法典中设立环境犯罪的专门章节，如德国刑法典分则第29章的危害环境罪，俄罗斯联邦刑事法典分则第26章的生态犯罪。二是单行刑法模式，即在刑法典之外制定专门的单行环境刑法来规定环境犯罪，如日本的《公害罪法》。三是附属刑法模式，即通过行政法中的附属刑法条款来惩治环境犯罪，如英国、美国等大多数英美法系国家［10］。我国刑法对于环境犯罪的规制主要是一种分散式的规定方式。由于对于环境犯罪规制未成体系，我国司法实践中对于环境犯罪的定性不得不依赖行政法规的规定。2016年出台的《解释》确实是刑法完善的一个合理的途径，但是刑法的问题并不在解释的不完善或者漏洞，而是刑法关于环境犯罪条文本身已经不适应现今环境犯罪多样化以及严重化的发展。所以，立法和司法机关在对环境法律进行考虑的时候，需重新考虑环境法律的本源逻辑问题，而非单纯考虑填补漏洞。我国宜采取刑法典的模式，在保证刑法体系完整性的同时，对于破坏环境保护罪的补充做进一步的考虑。2.刑罚的构建应多样化，增加主刑的适用。对于环境犯罪的处罚需要有实效性的打击。贝卡利亚认为所有的犯罪人都是理性经济人，他在选取犯罪行为时会权衡犯罪成本与犯罪收益。这一点在环境犯罪中尤其明显，当冒着违反环境保护法律规定的风险成本所带来的收益大于成本时，不法分子就会采取不法行为。但是，主刑的适用是不能用经济来衡量的，在当前社会观念下，主刑所造成的这个污点会伴随一个人的一生，使其在生活、工作的诸方面都会遇到麻烦。所以，对于环境犯罪的处罚需要增加主刑的适用率，让刑法对于环境犯罪有更具实效性的打击。同时，强调适用主刑并不是为了加大刑罚的力度，而是为了避免以罚代刑的处理结果。1998年欧洲理事会通过的《保护环境的刑法公约》规定了没收财产、罚款、恢复环境原状等处罚措施。对于环境犯罪的刑罚应更多样，以适应不同情形。（三）刑法对环境犯罪应明确定性。环境权是一项基本权利，侵犯环境权的行为构成犯罪只能由刑法进行规定。违反行政法规或其他法律的行为只能是一般违法行为。如在本文第一部分已经阐述，环境犯罪行为与行政不法行为有着定性方面的差异，环境犯罪的定性应当由刑法进行，否则，环境犯罪行为就与行政不法行为混同，这对于环境犯罪的打击是不利的。1.环境犯罪的定性应由刑法严格控制。环境犯罪的构成要件是具有实质内容的，各个要件从不同角度分别说明行为的社会危害性，这些要件的总和反映行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度［11］。很多行政法规对于破坏环境的表述和刑法的表述是一致的，由此看来行政违法行为也具有某种程度的社会危害性，但其总和不能反映这类行为的社会危害性已经达到了应受刑罚处罚的程度。司法机关在区分犯罪与一般违法行为的界限时，切不可仅从形式上理解法律的规定，尤其是当其他法律对一般违法行为的表述与刑法对犯罪行为的表述相似甚至相同时，更应把握它们各自不同的实质内容。2.环境犯罪定性应与国际接轨。国际刑法学协会的第十五届代表大会对于危害环境罪的预防原则、犯罪构成、司法管辖等问题有着明确的规定，决议指出最低限度要件有两个：一个是主观上要具有故意或者过失，另一个是应具有违反已规定的环境标准，以致对环境造成实际的或者紧迫的危险，即包括实害犯和危险犯［12］。此决议被世界各大多数国家所接受。同时，《保护环境的刑法公约》规定了环境犯罪的构成和处罚的最低标准，强调对法人及相关负责人的处罚等，这对于打破国与国的认定障碍能起到一定效果。国际对于环境的保护已经注意到以罚代刑的行政性，以及一国立法的片面性。在此大趋势下，我国有关环境刑法立法应从单一考虑本国需求转向国际化，采用国际化的标准。

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［12］杨敦先.国际刑法学协会第十五届大会评介［J］.中外法学，1995（1）：73-76.

作者:毛彦民 单位:华东政法大学