环境刑法的从属性探索

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本文作者：杜琪工作单位：河南财经政法大学法学院

环境刑法的行政从属性理论最初源于大陆法系国家，西方发达国家特别是德国学者曾对该问题进行较为深入的研究，探讨范围涉及行政从属性的种类，行政从属性存在的必然性以及行政许可的获得、行政义务的遵守对危害环境罪的成立起何种的阻却作用等等，但就我国学界来说，我国大部分学者只是将环境刑法的行政从属性作为环境刑法的一个特征加以提及，很少有专门的研究。

一、环境刑法行政从属性的概念

“概念之定义，意为对在什么意义上适用某一特殊用语做出精确的说明。”①它表明运用概念的目的、场合不同，其概念对象所界定的外延不一样，概念所涵定的内容也会相应地有所区别。对环境刑法行政从属性的研究也应从其概念入手，对其概念进行详细的解析也是本文的主要任务。所谓环境刑法的行政从属性，是指依据环境刑法条文规定，其可罚性的依赖性，取决于环境行政法或基于该法所的行政处分而言。②就我国来说环境刑法的行政从属性可表述为：依据环境刑法条文规定，环境犯罪的成立与处罚上对于行政的依赖性。其具体涵义有：环境犯罪通常以违反环境行政法上的要求或未获得环境保护行政机关的许可为前提；环境保护行政机关的行政许可或核准往往能够排除严重危害环境行为的犯罪性；环境刑法对于犯罪的认定和处罚须参照相关环境行政法规或环境行政命令。环境刑法的研究带给刑法理论界与实务界一种迥异于传统的思维方式，这种理性的思辨使传统刑法理论受到多方位的冲击。作为一种备受争议的新生事物，环境刑法的概念还没有一个统一的界定标准。学者之间对从属性的理解几乎没有大的差异，但是对“行政”的具体涵义的理解，则必须结合一国环境刑法的立法现状才能确定。因此，在对我国环境刑法行政从属性的概念的理解中，有两个要点需要明确：一是“环境刑法”；二是“行政”。

二、环境刑法的界定

（一）国外关于环境刑法概念的述评关于环境刑法的定义，国外存在着广义与狭义之分。广义的环境刑法，指与环境相关之不法行为，触犯下列法律领域而言。包括：1.传统核心刑法，即环境相关之不法行为，触犯普通刑法典中之相关规定，如公共危险罪、毁损罪等等。2.特别刑法，行政刑法或附属刑法中规范环境相关之不法行为，而赋予刑法上刑名之规定。3.附属刑法，即环境行政法中相关环境秩序法规范，亦为广义环境犯罪之范畴。4.国际刑法中惩治环境犯罪部分，以及惩治国际环境犯罪的国家间司法协助等等。5.环境刑法与其他各种法律之关系，如宪法、行政法、民法中，一切环境相关之不法行为均属之。③狭义环境刑法，指以保护环境，制裁重大环境污染与环境破坏行为之刑法条款。包括：1.环境与传统核心刑法，即与环境相关之不法行为，触犯普通刑法之条文，如公共危险罪、伤害、毁损罪等等。2.环境法益与环境行政刑法，如违反空气污染防治法之刑法上刑名之罚则。④上述关于环境刑法的广义及狭义之定义，不仅给出了简单的环境刑法的概念而且明确的列举了广义及狭义两个研究范围，那么究竟那个研究范围更为合理呢？广义的环境刑法指的是与环境相关之不法行为所触犯的法律领域。首先，与环境相关包括两层涵义，一是出于环境保护的目的而设立的刑法规范，典型的如我国现行刑法典第6章第6节“破坏环境资源保护罪”中规定的内容；二是出于其他目的而设立的与环境相关的刑法规范。例如，我国危害公共安全罪中，放火、决水、投放危险物质等一些可能与环境有关的犯罪的规定以及外国刑法中的公共危险罪、伤害、毁损罪等等。其次，不法行为包括环境违法行为与环境犯罪行为。与狭义的环境刑法概念相比，广义的环境刑法概念中包括了一般的环境违法行为，那么一般的环境违法行为能否成为环境刑法的研究对象呢？笔者的观点是，环境刑法就是规定环境犯罪与刑罚的法律规范。因此将一般的环境违法行为纳入环境刑法的范围内是不合适的，广义概念中“不法行为”之表述是不合理的。

（二）我国学者关于环境刑法概念的述评我国学者对环境刑法的定义并无统一的判定标准。通常是借用我国刑法学界关于“刑法”概念的三种最主要表述方式。即将环境刑法表述为：1.环境刑法是规定环境犯罪与刑罚的法律规范的总和；2.环境刑法是规定环境犯罪、刑事责任与刑罚的法律；3.环境刑法是规定环境犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。⑤此外，还有学者基于上述三种表述利弊的分析，将环境刑法表述为“规定认定环境犯罪与适用刑罚的标准的法律规范的总和”⑥。笔者认为，上述表述方式并不存在实质性的差别。其中第一种表述是最为常见，也最易为人接受，揭示了犯罪与刑罚之间的必然联系。第二种表述默认的前提是，刑事责任是界于犯罪与刑罚之间的一个独立的范畴。第三种表述暗含的前提是刑罚只是实现刑事责任的方式之一，刑罚不能与刑事责任并列。但是第二种表述与第三种表述中默认的前提都是存在一定争议的。第四种表述与第一种表述的内容完全相同，但在文字的表述上似乎更为繁琐一些，所以笔者认为第一种表述最为合理。

（三）本文所采用的环境刑法的概念及范围通过比较研究可以发现，国外学者关于环境刑法的概念及研究范围较为明确具体，而我国环境刑法的概念较为笼统概括，要明确我国环境刑法的研究范围，需明确以下几个问题：1.我国的环境刑法是否包括出于其他目的而设立的与环境相关的刑法规范。如前所述，外国刑法中不管是广义还是狭义，都将“与环境相关”的犯罪列入环境刑法的研究范围，那么我国环境刑法是否也应将“与环境相关”的犯罪列入环境刑法的范围呢？虽然与环境相关的其他犯罪，如放火、投放危险物质等犯罪必定会对环境要素造成一定的破坏，但是，笔者认为，将上述与环境有关的犯罪纳入环境刑法的范围内不妥当。因为此类犯罪不具有典型的环境犯罪特征，保护的主要客体非环境法益，与出于环境保护目的而设立的刑法规范相比，存在着一定的差异。对环境刑法专门研究的目的就是因为环境犯罪侵害的法益与传统法益相比，有其特别之处，而上述出于其他目的而设立的与环境相关的刑法规范保护的法益主要不是环境法益，若是将有可能侵害环境法益的犯罪都列入环境刑法的研究范围，则无疑会无限制的扩大环境刑法的范围，使环境刑法失去其特性与研究价值。就我国环境刑法现状而言，环境犯罪与危害公共安全罪、侵害公民人身权利罪、侵犯财产罪、破坏社会主义市场经济秩序罪都有交叉与关联，若因此将这些犯罪列入环境刑法的研究范围，则是明显不恰当的。⑦2.我国环境刑法是否包括环境刑法与其他各种法律之关系。国外广义的环境刑法概念中包括环境刑法与其他各种法律之关系，如宪法、行政法、民法中，一切环境相关之不法行为均属之。我国也有学者根据犯罪学与刑法学两个学科的不同视角，将环境犯罪分为刑法学上的环境犯罪和犯罪学上的环境犯罪。⑧如果依据犯罪学上的环境犯罪的概念，环境刑法应当包括那些破坏环境资源、尚未达到刑罚处罚程度的违法及不良行为，可见我国也有学者赞同将这些放入环境刑法的研究范围之内。那么这些与环境相关的不法行为，是否可以成为环境刑法的研究对象呢？环境刑法的研究中会涉及到环境权的问题，环境刑事责任与行政责任、民事责任的界限等问题，但是对这些问题的研究只是为了厘清环境刑法的界限，使环境刑法的研究范围更为明确而已。就像我们研究刑法时可能为了厘清刑事责任与行政责任、民事责任的界限而研究刑法与民法与行政法之间的关系，但并不因此认为这种关系是刑法的研究对象。国外广义的环境刑法的概念包括与环境相关的不法行为，这是因为在国外一些国家，犯罪与违法没有实质的不同，只是量的差异，而我国认为犯罪与违法具有质的差异。因此，就我国来说，不宜将上述内容纳入环境刑法的研究范围，否则就混淆了罪与非罪的界限，失去了研究环境刑法的意义。

三、“行政”的界定

环境刑法行政从属性是指环境刑法对于“行政”的依赖性，此处的“行政”的具体涵义是什么，无疑至关重要。从权力分配的角度来看，它关系到环境领域行政法与刑法的协调与衔接，从规范的角度来看它不仅关系到环境犯罪的构成要件内容，而且还关系到出罪的合法化事由的范围，因此，界定“行政”的合理内涵十分必要。关于环境刑法行政从属性的表述，国别之间存在一定的差异。

（一）国外环境刑法行政从属性中的“行政”奥地利现行环境刑法的构成要件中，皆规定有行政从属性，且统一使用“违反法规或行政机关的行政处分”这个用语。行政法规，包括行政法以及行政命令。行政处分则包括行政许可以及其他个别的行政处分。可见奥地利环境刑法行政从属性中的“行政”包括：行政法，行政命令，行政许可以及个别的行政处分。德国的环境刑法则在第324条及326条使用“无权”这个用语来规定行政从属性，此后又在第325条用“违反行政法的义务”这个用语来规定环境刑法的行政从属性，且在第325条第4项对于这个用语规定了一个很复杂的定义。依据这个定义，违反行政法的义务，是指违反环境保护法规之行政从属性或是违反环境保护上属于德国行政程序法所谓可执行的行政处分之行政从属性。此外，德国立法者也已经澄清，行政法上的义务也可由公法契约而产生，称为行政契约从属性。德国在第二次环境犯罪防治法案中，也将法院的裁判认定是行政法义务的一种理由，而引入德国刑法典第28章之中，这是根据行政营业法的考虑而加以规定的，也称之为行政裁判从属性。⑨可见德国环境刑法行政从属性中的“行政”包括行政法规（包括行政命令）、可执行的行政处分，公法契约与法院的裁判。

（二）我国环境刑法行政从属性中的“行政”我国的犯罪构成与台湾及德日刑法中的犯罪构成虽然有一定的差异，但是环境刑法的行政从属性却是一个普遍存在的现象。1.我国关于行政从属性的表述。根据我国刑法的规定，我国环境刑法中行政从属性的表述包括以下几种方式：（1）“违反国家规定”。代表性的法条为《刑法》第338条规定的重大环境污染事故罪、第339条规定的非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪。（2）“违反……法规”。如我国刑法第34条的“违反保护水产资源法规”；第341条的“违反狩猎法规”；第342条、第228条及第41条的“违反土地管理法规”等等诸多规定。（3）“违反……的规定”。以我国刑法第343条的“违反矿产资源法的规定”，第344条、第345条和第47条的“违反森林法的规定”为代表。（4）“未经国务院有关主管部门的许可”，以刑法第339条第2款，擅自进口固体废物罪为代表。除了全国人大常委会21年对“违反土地管理法规”做出了立法解释外，其他的“法规”或“规定”到目前为止，仍没有明确的立法解释与司法解释。可见，我国环境刑法行政从属性中的“行政”规定较为笼统。2.我国“行政”范围的界定。我国环境刑法对于行政从属性在用语上没有统一的表述，只有个别一般性的规定，以及分则具体个罪中的规定，显得较为零散。第一“，国家规定”。我国《刑法》总则部分在第96条“其他规定”里指出：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令”。可见，国家规定就是指全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。具体到本文所研究的行政从属性来说，则应当是指国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。第二，“法规”和“规定”。从法条表述可以看出，采用这种表述方式的空白刑法中，用来填补空白罪状的多是行政法规。例如，34条的“水产资源法规”，341条的“狩猎法规”，342条、41条的“土地管理法规”，343条的“矿产资源法”，344条、345条、47条的“森林法”等等。第三，“国务院有关主管部门的许可”，则显然指的是行政许可。当然，“违反国家规定”、“违反…法规”，“违反…的规定”这些只是环境刑法行政从属性的一个提示性标志。一般来说，环境刑法的行政从属性是以这个标志加以标识的，但是这并不意味着没有这个标识的刑法条文就不具有行政从属性。事实上还有一些环境犯罪并没有类似这样的提示性标志，但是法条对其犯罪构成要件的描述也是不完整的，仍需参照相关的行政法律、法规。例如我国刑法第151条第2款第3款规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品罪，走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品罪等，虽然没有这样的标志，但是珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品范围的确定，明显需要参照相关的行政法律法规。所以，就我国目前的刑法规范来看，行政从属性中的“行政”指的是行政法规、行政措施、行政决定、行政命令以及行政许可。

四、环境刑法的行政从属性与相关概念的关

（一）与环境犯罪的行政从属性环境犯罪的行政从属性，也称为危害环境罪的行政从属性，“危害环境罪通常以未获行政机关的许可或违反行政法规的安全标准、安全要求为前提，危害环境行为是否构成犯罪，全部或部分地决定于是否符合行政法上的要求，这种危害环境罪的成立对行政法规及行政命令的依附即是危害环境罪的行政从属性。”⑩环境刑法的行政从属性是指依据环境刑法条文的规定，行为可罚性对行政法或基于行政法所的行政命令的依赖性，危害环境罪或环境犯罪的行政从属性是犯罪成立对行政法或基于行政法所的行政命令的依赖性。环境刑法是规定环境犯罪及其刑罚的法律规范的总和，环境刑法条文规定，某种犯罪的成立要件全部或者部分的依赖于行政法或者基于行政法所的行政命令，才会产生环境犯罪的行政从属性，因此危害环境罪或者说环境犯罪的行政从属性来自于环境刑法的行政从属性。

（二）与构成要件行政从属性的关系环境刑法的行政从属性是否就是环境犯罪构成要件上对于行政的依赖性呢？关于这个问题，笔者认为环境刑法的行政从属性是指环境犯罪的成立及处罚上的行政从属性，广于构成要件的行政从属性。首先，构成要件的行政从属性指的是环境犯罪的构成要件对于环境行政法律法规的依赖性，而环境刑法是规定环境犯罪及其刑罚的法律规范的总和，环境刑法的行政从属性所指的并非仅是环境犯罪成立上对于行政法律法规的依赖性，还应包括处罚上的行政从属性。虽然环境犯罪的成立与处罚是紧密联系，不可分割的，但是却是不同的内容。其次，这也是与其它国家环境刑法行政从属性相一致的一种理解。因为犯罪构成体系的不同，我国环境刑法中所说的犯罪构成与大陆法系国家所说的犯罪构成的涵义并不完全相同。我国刑法中的犯罪构成包括了犯罪成立的一切要素，而大陆法系国家的犯罪构成则是犯罪成立三个层次中的第一层，即构成要件的该当性，如果说环境刑法的行政从属性是指构成要件对于环境行政法律法规的依赖性，那么在大陆法系看来是明显不妥的，因为许多环境行政法的许可除了可以成为阻却构成要件事由外，还可以构成阻却违法事由，而是否阻却违法则是不包括在犯罪构成中的。