美国刑法中未遂犯行为分析

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摘要：美国刑法中对未遂犯的认定是被告人必须向着目标犯罪实施一定的行为，美国刑法认为未遂犯不能处罚单纯的犯罪意图。然而，美国刑法却对犯罪行为实施到什么程度才符合未遂犯构成要件，在刑法理论和判例上还没有达成一致。本文通过对美国刑法中未遂犯行为要件的意义研究，对未遂犯行为要件的标准进行阐述和评析，进而剖析其“实质性步骤”确证依据并阐述其理由。

关键词：美国刑法；未遂犯；行为要件；着手实行

没有行为就不可能达成犯罪，行为要件在刑法学犯罪论体系的构造中起着基础性的作用，而对行为要件的认定标准则是刑法学研究中争议不断的一个问题，所以行为要件研究是具有理论和实践意义的。在美国刑法中，行为的着手是负担刑事责任的起始点，责罚未遂犯的依据是犯罪行为的实行，但是认定未遂犯行为要件标准的学说派系林立，至今尚无一致认可的标准，本文试就此做一评析。

一、研究刑法中未遂犯行为要件的意义

自从1796年法国刑法典将“实行着手”作为未遂犯成立的根本要件加以明文规定以来，各国纷纷效仿，“实行着手的有无，什么才是实行的着手就成为未遂论中最先要解决的问题。”[1]与大陆法系刑法和我国刑法中的未遂犯要求行为人“着手实行”相类似，英美刑法也认同未遂犯处罚的并不是犯罪主观意图，而是通过主观意图表现于外在的客观行为，如此才能构成未遂犯。在美国刑法中把“着手”的认定作为罪与非罪的分水岭，把“着手实行”作为犯罪未遂概念的关键要素之一，所以着手规则的认定关乎被告人刑事责任的大小和有无，因而行为要件研究意义重大。我国当前刑法学研究的核心依然停留在行为刑法的观念之上，因而，应当把行为表现于外的危害性和危害结果作为认定犯罪及其犯罪程度轻重的尺度，这与刑罚裁量中依据主观恶性程度裁量并不矛盾，只是这两者的侧重点有所迥异而已。在美国现行刑法中，实行着手之行为是可罚的起点，是罪与非罪的区分原则与标准，纯粹的预备行为是着手之前的行为并非犯罪，因而，通常判断是否着手是认定罪与非罪的界标，其意义不言而喻。特性不同的具体犯罪实行行为，会导致其犯罪的着手也大不相同，即使是相同罪名的犯罪，也会因为其着手的差异导致实行行为迥然不同，因此厘清“着手实行”这一关键概念就显得颇为重要。

二、未遂犯行为要件的标准述评

（一）关于未遂犯行为要件标准的学说“着手”，在现代汉语中可以理解为“开始做某件事”。犯罪着手也就是犯罪起点，这是未经法律评价过的、通常意义上的着手。预备行为和实行行为的主要区分就在“着手”点。从时间概念上看，实行行为是一个过程，是指“一段”时间，而非时间的“一点”。“着手”标准的可争议性或由此而来。如何明确“着手”标准，是一个必须考虑理论性、政策性、严谨性的问题。从国家政策角度去看，刑事政策直接影响着量刑的宽与严、犯罪构成与犯罪构成理论。如果把“着手”时点往前推移，意味着此时的刑事政策意欲把犯罪消灭在萌芽状态；轻缓的刑事政策往往把“着手”时点往后推移，以避免、减少冤枉案件。从理论上来说，刑罚的轻重与刑罚的目的、功能有着不可分离的关系。各国刑法学家为确定未遂犯“着手”时点的争论从未休止，然而却难以达成共识。在严谨性方面，笔者认为，认定“着手”的标准还应避免使用模糊不清、模棱两可、易产生歧义的语句，应尽可能表达清晰、度量准确，使“着手”标准起到“兴功惧暴、定分止争”之效。所谓实行的着手，是指行为人开始实行行为，也就是行为上开始符合犯罪构成要件的行为。根据英美刑法相关着手的学说，概括起来主要有两个论点：一是犯意确证说。又称排除歧义说，是指当某个人的行为能够表现一个人的犯罪动机，那么犯罪心理就可以从行为中得到确认，从而确定该行为除犯罪外不能另做解释，则构成犯罪未遂。[2]1031924年，新西兰大法官萨44尔蒙德在巴科案件的判语中提出了犯意确证说理论。①这种理论之所以称为主观说，旨在从行为人主观意图这一犯罪构成要件上来确定犯罪未遂行为的界限标准，从本质上说，是为了惩罚犯罪意图而不是惩罚行为，也是我们通常所说的把犯罪思想消灭在萌芽状态，因而，从这一视角来说，犯意确证说也具备其相当的合理性。支持者认为，该标准给予自由最大空间，政府当局不能干涉个人自由。例如，被告人点燃绳索，将谷仓内的干草堆点燃的行为可能仅仅是出于粗心，没有其他的证据不能证明他正试图实施犯罪。刑法教授霍尔认为（1940年）：“断言本身与外在表现无害的行为就不构成犯罪未遂是没有依据的。我们都知道，在某些情况下，即使一个完全无害的行为，在某种特定的环境下，也会显现某种犯罪主观意图”。这类理论在美国市场不大，然则却不能说没有任何影响。比如，《威斯康星州刑法典》中规定：“犯罪未遂要求行为人具备施行犯罪行为和达到犯罪结果的那种意图，而且要求他确实实施了接近完成犯罪的行为，要是没有他人或者其他外在因素拦阻的话，这种行为明确地表示他形成了那种意图并且将会完成这一犯罪。”[2]104该法典起草者说，这一规定的“重点放在行为人通过行为表现出来的危险倾向，而不在于他如何接近于完成犯罪。这与刑法维护社会和谐稳定和改造犯人的目标更相契合”。二是接近完成说②。现今，美国大多数州的立法者所采取的“接近完成说”，是以客观行为特征为标准的犯罪未遂理论。接近完成，堪称是接近于完成刑法分则条文规定的犯罪要件。“接近于”其实还是一个“跨度”概念，包含着不同的“程度”（接近于完成的距离差）。据此，接近完成说在理论上又可以细分为四类。以杀人罪为例，假定甲要杀乙，已经准备好了枪弹，摸清了乙每天上班和下班什么时间经过什么地点，总之，犯罪的预备行为已经完成。在某一天预定时间内，甲身带手枪出门去某个地点等待乙的来临，如果在途中甲被抓住，是否构成未遂？或者当乙已进入射程，甲正举枪瞄准，手指接触扳机，如果这时甲被抓住，是否构成未遂？或者甲的子弹已经射出，但没有打中，是否构成未遂？或者乙当天临时改变了上班和下班路线，甲久候未见乙，在回家路上被抓住，是否构成未遂？接近完成说的四类观点对此有不同结论：1.最后行为说。行为人完成了最后行为，却没有实现犯罪意图的，构成犯罪未遂。如子弹射出但未打中，才是未遂。2.界临既遂说。行为人施行了临近完成既遂的行为，构成犯罪未遂。如举枪瞄准时即构成未遂。3.实际接近说。行为人的行为、举动已在时间、地点等情节上实际接近于完成犯罪的，构成犯罪未遂。如甲在预定的时间和地点进行埋伏时就构成犯罪未遂。4.超出预备说。行为人的行为已经超越了犯罪预备的阶段，构成犯罪未遂。③在此案中，被告人甲带枪出门往预定地点的进发途中即可构成犯罪未遂，因为去往预定地点这个行为本身已经超出了犯罪的预备阶段。最后行为说，即最接近于完成犯罪，与犯罪完成的距离最小，也就是犯罪未遂的范围最小。19世纪美国的犯罪未遂理论基本上采用这种观点。超出预备说与最后行为说、界临既遂说、实际接近说相比，与犯罪完成的间隔最大，因此构成犯罪未遂的范围也就越广。提出这一观点的时间是20世纪初。最后行为说和超出预备说恰好相反，未遂的范围偏小。当前刑法理论界大多数学者认为界临既遂说和实际接近说相对适中，故支持者较多。（二）美国《模范刑法典》的规定关于犯罪未遂，美国《模范刑法典》的规定有以下特点：一是行为实施就算既遂的犯罪④也存在犯罪未遂的情形。例如，为了盗窃从阳台潜入他人房屋，如果只需有此行为即构成既遂，这个罪或有可能未遂，如被告人为盗窃目的从阳台潜入房屋，但这是一间无业主的被废弃的且空无一物的房子。二是美国《模范刑法典》明确规定“不作为”的情况下有犯罪未遂。例如，对丧失自理能力的病人故意停止喂食（不作为），在病人被饿死以前被发现，病人没有死。又例如，公路维护工人希望汽车出事故，见到道路上有陷阱而故意不去排除（不作为），在汽车路过之前被发现，没有造成交通事故。以上都是不作为的犯罪未遂。三是“明知”故意⑤也可能有犯罪未遂即非犯罪目的的故意。过失罪的成立，各国的通例是以造成较重大危害结果为条件，因此过失犯罪没有未遂，只有故意犯罪才可能有未遂。按照英美法和大陆法的传统观念，只有目的故意（希望故意）才有未遂犯罪。然而在《模范刑法典》中，却包括明知故意的犯罪未遂，如被告人为了破坏竞争者的实验汽车，在该汽车排气管中放了温度炸弹，希望它在行驶中爆炸，他理应意识到（明知）汽车的驾驶员也会被炸死。但温度炸弹失效，没有爆炸。依据《模范刑法典》的规定，法院判决该被告人成立两个罪名，即破坏汽车罪未遂(目的故意的未遂）以及杀人未遂（明知故意的未遂）。四是未遂概念是指能够证明犯罪意图的，接近实现犯罪实质性步骤的作为与不作为。这种概念是“犯意确证说”和“接近完成说”的调和，这种学说以扩大犯罪未遂的范围从而实现遏制犯罪人、抑制犯罪行为的目的。[3]对此，《模范刑法典》将7种能够确证犯罪意图的情形定性为犯罪未遂。⑥（三）未遂犯行为要件的认定标准从司法实践来看，实行着手面临最棘手的问题就是制定可操作性强的认定标准。或许为了这个客观标准，世界各国普遍都将“实行的开始”——着手作为区分可罚的未遂行为和不可罚的预备行为的界线。依照英美法律学者的归纳，认定未遂犯行为要件的标准有如下几种。一是“第一行为”标准。“第一行为”标准是指行为人只需实施了最初步的行为就能够构成未遂犯。[4]240按照这个标准，行为人为了实现犯罪意图而实施的任何行为都足以按未遂犯处罚。“第一行为”标准的理由有两个方面：第一，主观主义的犯罪观。这种标准认为犯罪的本质是犯罪意图，行为只不过是犯罪意图存在的证据，只要可以证明犯罪意图的存在，哪怕是“第一行为”也可以满足定罪的要求。第二，预防犯罪的政策考量。采取“第一行为”标准可以使警察尽早介入案件而制止犯罪，防止介入过晚而使得犯罪对社会造成危害。在司法上“第一行为”标准或许比较明确而容易操作，行为人只要有行为便可以定罪。但是，这一标准的缺陷在于将犯罪未遂的时间过于提前，从而扩大了犯罪未遂成立的范围。首先，它过于强调对社会利益的保护而轻忽了对公民个人自由的保障。公民有权利在犯罪实施过程中的某个时点自己选择放弃犯罪而避免受到刑事处罚，“第一行为”标准在“第一时间”确定犯罪的成立，剥夺了行为人自动放弃犯罪摆脱刑罚处罚的机会。其次，这个标准造成警察过早地介入案件，会导致警察权力的过度使用而干扰公民的正常生活。另外，“第一行为”标准的本质是处罚犯罪意图，这本身就具有过分依赖口供和滥用司法权力的危险性。二是“最后行为”标准。“最后行为”标准，是指构成未遂犯必须将他认为完成犯罪所必要的最后行为施行终了，否则不构成犯罪未遂。[4]241“最后行为”标准最大限度地保护了被告人的自由，使得被告人能够在犯罪的最后一刻选择放弃犯罪从而避免受到处罚。这个标准的缺点在于将认定未遂犯的时间过于推后⑦，过于缩小犯罪未遂的范围，从而导致预防犯罪的目的无法实现，无法保护社会利益。首先，按照这个标准，有些犯罪几乎无法成立未遂犯。例如，盗窃罪的“最后行为”是将受害人的财物“拿走”，而一旦“拿走”，也就构成了既遂犯。其次，很多犯罪在“最后行为”到来之前已经对社会构成了严重的威胁，有必要进行处罚。三是接近完成标准。“第一行为时”和“最后行为时”都不是“接近完成标准”认为未遂犯的成立时点。“接近完成标准”认为在行为人已经足够接近犯罪的完成时，就可以成立未遂犯。而“接近完成”这个标准又包含以下三种不同的判断方法：1.只要行为人完成了犯罪不可或缺的关键要素，就属于接近犯罪的完成，则构成未遂犯，此为“不可或缺要素”标准。[4]2422.行为人在时间、地点上接近犯罪完成，则构成犯罪未遂。本条标准的重点不在于“已经实施了多少犯罪行为”，而在于“还有多少犯罪行为没有实施”，此为“有形接近”标准。3.本条标准认为，刑罚的目的在于预防危害结果，而不在于惩罚主观罪恶。行为只有临近造成严重的危害结果，法律才有制止的必要。犯罪未遂犯不一定要实施最后的行为，但是必须具有“接近完成的危险性”。而“具有接近完成的危险性”的概念是不可以一概而论的，必须具体问题具体分析，如结合具体案例、考量危险的紧迫程度、考虑受害人的恐惧程度、造成危害结果的严重程度、行为人风险的大小以及行为人放弃犯罪的可能性等，对这些因素进行综合分析判断，此为“危险接近”标准。四是“中止可能”标准。中止可能标准是指行为人的行为已经达到了可以清楚地表明其在没有第三人或者外力的介入和阻止的情况下，几乎不可能自行中止犯罪进程的程度，行为人的犯罪就会完成实施。换句话说，根据犯罪行为的进程规律判断，只要没有意志以外因素的介入和阻止，犯罪就会成立。在本条标准中，法官判断行为人是否会中止犯罪，并非根据行为人自身的主观心理情况来判定，而是根据一般人的标准来作出判断。即如果一般人将犯罪实施到该种程度的时候，会主动放弃犯罪，则不构成犯罪未遂，如果一般人实施到该种程度的时候，会中止犯罪，则构成犯罪未遂。此为“中止可能”标准。五是“明确行为”标准。“明确行为标准”，顾名思义，即当行为人将行为实施到可以明确表示出行为人的犯罪意图时(犯罪意图不再模糊时，即一般人都可以判断出行为人具有犯罪的意图)，未遂犯则成立。此为“明确行为”标准，也称“明确性”标准或“模糊性”标准。[4]243当被告人实施的行为是实施某个特定犯罪的特有步骤，如拿枪瞄准被害人头部，则可以确定行为人除了杀人之外不可能有其他的目的，就构成这个犯罪的未遂行为。⑧六是“实质性步骤”标准。“实质性步骤”标准是美国《模范刑法典》特有的标准。根据美国《模范刑法典》的规定，所谓的犯罪未遂，是指未遂犯的客观行为，在行为人主观认识及预订的情节中，是完成犯罪的重要步骤或实质性步骤，不论是作为还是不作为。⑨另外，美国《模范刑法典》还规定，实质性步骤还必须能够证明行为人的犯罪意图。综合以上规定，“实质性步骤”行为包括：对完成犯罪具有客观上的、实质性的意义，能够证实行为人的主观犯罪意图。

三、“实质性步骤”标准之提倡及其理由

前述可知，“实质性步骤”标准要求行为人采取了完成犯罪的实质性步骤，不论是作为还是不作为，均成立未遂犯。美国《模范刑法典》选择了这个标准，认为行为人所做出的实质性步骤是确证其犯罪主观心态或意图的强有力证据。这种标准实际上是“犯意确证说”和“接近完成说”的调和，因为被告人的作为或者不作为的行为（实质性步骤）是其犯罪主观意图支配下的客观行为。笔者之所以赞成美国《模范刑法典》关于“实质性步骤标准”的论点，是因为客观要件和主观要件是犯罪的基本事实要素，也是成立刑事责任的积极条件，同理，被告人的实质性步骤既有客观行为，通过其客观行为又能体现其主观心态，符合主客观相统一的要求。美国《模范刑法典》第5.01条是关于犯罪未遂的规定，第1款规定了犯罪未遂的一般要求。它将犯罪未遂分为三种类型：如果情况按设想发展，行为人的行为会构成实质犯罪；行为人已经实施完毕意图产生特定结果的行为；行为人的行为没有实施完毕。此处将犯罪未遂与预备行为做了很好的区分，刑事责任的存在取决于行为人实施了实质性步骤的行为，该实质性步骤的行为是导致犯罪实现的行为过程的一部分。第2款通过解释第1款c项所称的“实质性步骤”的含义，详细阐述了未遂和预备的区别问题。除非行为能够有力佐证行为人的犯罪目的，否则不能认为是“实质性步骤”的行为，以防进入客观归责的误区。同时，《法典》列举了七种与普通法判例中认定的行为相似的典型“实质性步骤”的行为。如果其中的一项行为出现，并且能够有力佐证行为人的犯罪目的，就由陪审团来确定行为人是否构成犯罪未遂。[5]“实质性步骤标准”的规定具备了实质犯罪的本体要件，体现了主客观相统一。司法机关不会仅以行为人的主观犯罪意图定罪，也不会只看行为人的客观行为，而是将两者结合起来评价。首先，从主观上来说，一方面行为人的犯罪意图支配着行为人的行为达到实质性步骤，另一方面，行为人的行为又通过达到实质性的步骤表现出了犯罪意图，而与犯罪预备阶段所表现出来的犯罪意图是不相同的；从客观方面来说，行为人的行为在客观上已经侵害了法律所保护的权益，而这种行为并不是为了实现犯罪而进行的预备、准备工作，而是能够体现犯罪性质的行为。[6]在有犯罪对象的场合，实质性步骤已经指向犯罪对象。实质性步骤是主客观相结合的产物，是客观的犯罪实行行为和主观的实行犯罪的意图相结合的标志。此主客观相统一的特征在实质犯罪的本体要件上反映了实质性步骤的社会危害性及其程度。我们知道，“实质性步骤标准”是“犯意确证说”和“接近完成说”的折衷方案，未遂必须具备“犯罪意图”和“犯罪行为”这两个因素。一个人只有犯罪意图而没有进一步实施犯罪行为，不管其意图实施的犯罪是多么严重，还不能认为已经构成犯罪，因为法律不惩罚思想犯。只有在行为人实施的行为超出预备而已经达到一定程度的，即具有实质性的步骤，才适用于法律认定的未遂罪。也就是说，要认定一个人犯罪未遂，不仅需要举证其具体实施该种犯罪的意图，还需举证其实施了构成该种犯罪未遂所必须的客观犯罪行为事实。[3]157犯罪未遂和犯罪预备区分的主要依据是以行为人是否实施了实质性步骤，因此，我们通常根据犯罪预备行为，从犯罪预备行为和实行行为的区分来正确认定是否属于犯罪未遂。犯罪的预备和实行是犯罪发展过程当中前后相连、相驱动形成的两个阶段。犯罪的预备是为实行犯罪和达到犯罪目的的准备，而犯罪实行则是行为人为达到犯罪意图而进行了实质性的步骤，其主客观是相统一的。[7]未遂犯的处罚依据在于发生了法益侵害的客观危险性，反之，即使存在犯罪意图，但倘若没有发生客观的法益侵害危险性，也不能认定为未遂犯而予以处罚。我们保护法益的手段用的就是刑法，既遂犯是因为其行为侵害了法益才受应有的处罚，未遂犯则有所不同，未遂犯是因为其行为已经具有侵害法益的危险性而被处罚。[8]所以，只有当行为对法益侵害的危险性达到紧迫程度时才为实质性步骤，才构成未遂犯。未遂犯是具体危险犯而不是抽象危险犯。该危险是十分紧迫的，这就是区分未遂与预备的实质性理由。[9]例如，仅仅进入熟睡女性房间，还难以说是实施了强奸的实质性步骤，只有在掀开熟睡女性被子的时候才可以说对室内女性在性自由权利这种法益具备了现实具体的强奸危险，此时可以认为是实质性步骤的行为。[10]“实质性步骤标准”就是，行为人所实施的行为，在客观上有可能导致符合构成要件的结果发生，或者对于刑法所要保护的法益有造成侵害之危险。只有实施的行为具有引发结果的迫切危险性时，才属于实行的着手。比如，在快递有毒的食品意图毒害他人，将食品交给快递员的行为，这种行为就是有发生结果的危险性的行为，但这种企图制造危险的行为还不是实行行为。因为，把实行行为理解为对法益具有紧迫、具体的行为，此行为（此时）还不足以使法益面临紧迫的危险。而后，当有毒食品快递到被害人家时，就会发生了具体的危险状态。在这一时点，制造危险的行为就属于“实行的着手”了，也与未遂犯罪的定义相吻合。

作者:吴璘芝 单位:广西大学法学院