国际刑法的理念与功能

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本文作者：杨凯工作单位：湘潭大学

一、国际刑法的概念

自1872年美国法学家大卫•D•菲尔德(1805-1894)所创建的和平协会提出制订国际刑法典的主张以来,¹尤其是进入20世纪后,热衷于国际刑法研究的学者越来越多,所创立的国际刑法研究组织或团体层出不穷。有关学者、组织或团体围绕着国际刑法领域的问题进行了非常广泛,十分深入的研究,其中最基本的问题就是国际刑法的概念。迄今为止,他们提出国际刑法的概念有很多种,归纳起来,比较典型的有以下几种。第一种是“程序规范说”。该说认为国际刑法是不同刑法适用中的冲突问题以及与之相关的刑事司法互助问题的法律规范,即解决涉外刑事管辖权实现的有关程序规范。如十月革命前的俄国学者马尔德斯教授在《文明民族的现代国际法》一书中指出:“国际刑法是各种法律规范的总和,这些规范规定了各国在国际交往方面行使惩治权时进行司法互助的条件。”º又如法国学者莫里斯•特尔韦在其于1920年至1922年相继出版的五卷本著作《国际刑法及其战时与平时的适用》一书中认为:“国际刑法是所有用来指定法律的适用,确定应该承认的其他集团的刑法和根据这类刑法所作行为的效力,以及决定和其他集团进行刑事方面的互助的法律规则的总称。”»第二种观点是“实体规范说”。该说认为国际刑法不包括刑事程序规范,只限于有关实体意义的禁止性法律规范。如国际法学界著名学者施瓦曾伯格在其1950年发表的一篇名为《国际刑法的问题》的论文中指出,国际刑法虽然至少有以下六种不同的含义:1.国内刑法领域范围意义上的国际刑法;2.具有国际义务的国内刑法意义上的国内刑法;3.具有国际权利的国内刑法意义上的国际刑法;4.各文明国家共有的国内刑法意义上的国际刑法;5在进行国内刑事司法活动中的国际合作意义上的国际刑法;6.实体法意义上的国际刑法,但是,只有第六种含义的国际刑法,即应具有禁止规则以及一些特有的刑事制裁的、以国际条约形式出现的国际法规则,才是具有实质意义的真正的国际刑法。¹施氏的这种观点在第二次世界大战后被西方国际法学者广为欣赏。第三种观点是“实体——程序规范折衷说”。该说认为国际刑法是有关实体法律规范和程序法律规范的结合,既包括有关实体的法律规范,又包括相应的程序法律规范。如现任国际刑法协会主席、美国著名国际刑法学家、芝加哥德保罗大学法学院教授巴西奥尼先生认为,国际刑法具有二重性,一是国际法的刑事性,即国际刑法是指通过国际法律义务调整的、由以私人或者代表身份的个人或集团所为的、违反国际禁止规范的、应受刑罚处罚的行为的国际刑事法律制度;二是刑法的国际性,即国际刑法是指调整包括对违反制定国刑法的个人予以处置的国际刑事合作问题的国际国内法律制度。º目前,这种观点为国际上不少学者采纳。我国也有学者持此种观点。如青年刑法学者贾宇教授认为,国际刑法是“为了维护国际社会公共秩序和共同利益,国家间以条约、惯例等形式制订或认可的,关于国际犯罪及其刑事责任和由此产生的国际刑事合作的法律规范,以及各国国内法中相应法律规范的总和。»第四种观点是“实体——程序——监狱规范说。”该说主张国际刑法不仅包括有刑事实体法规范和刑事程序法规范,而且还包括监狱法规范。我国著名法学家余叔通教授即持此观点。例如,他在其主编的《刑法学全书•国际刑法学》部分中认为,国际刑法是“指国际宣言、公约、条约、协定、协议、最低限度标准规则和惯例中有关特定的刑事实体法、程序法和监狱法问题的规范。”¼客观地说,上述四种观点虽然都不无一定的道理,但是也都有不足,都存在偏颇之处。其中,第一种观点的优点是肯定国际刑法包括国内法中的涉外适用规范,尤其是有关国际刑事互助的程序规范。尽管如此,第一种观点仍然存在着不足,主要就是忽视了国际刑法中有关刑事实体规范的存在,因为该种观点虽然提出于国际刑法刚开始起步的20世纪一、二十年代,当时国际刑法尚未形成规模和体系,其主要成分确实限于国内法中的涉外适用规范和有关国际刑事互助的程序规范,但是,其中毕竟还存在有一些刑事实体规范。第二种观点的优点在于摒弃了第一种观点的不足,但是其缺点也非常明显,即走向了极端,甚至不顾各主权国的利益,连第一种观点的优点也给否定了。第三种观点对前两种观点进行了整合,并弥补了两者的不足,虽然较前两种观点更为合理,但是仍存在有欠缺,即未指明国际刑法所包括的有关刑事执行规范。相比之下,第四种观点更为全面,不仅包括了刑事实体规范和刑事程序规范,而且也包括了有关刑事执行规范。但是它所包括的刑事执行规范只限于其中的监犯法规范,没有包括监狱法规范之外的其他有关刑事执行规范,而且其所指的国际刑法只囿于国际法的刑事部分,不包括刑事法的国际部分,因此,它仍不太科学。鉴于此,我们认为,由其自身的性质决定,国际刑法既不是单纯的刑事实体规范,也不是单纯的刑事程序规范,而是包括有关刑事实体规范、刑事程序规范以及刑事执行规范在内的刑事法律规范体系。具体而言,国际刑法是指规定犯罪及其刑事责任和国际刑事合作的有关国际国内刑事实体法规范、刑事程序法规范和刑事执行法规范有机组成的法律规范体系。

二、国际刑法的性质

国际刑法的性质,是指国际刑法作为一个法律规范体系区别于其他法律规范体系的基本属性。它同国际刑法的概念一样,也是研究国际刑法学必须解决的一个基本问题,解决了这个基本问题,势必有助于解决国际刑法的功能、渊源、基本原则、国际犯罪的概念、种类、刑事责任、引渡、诉讼移管、外国判决的承认与执行等国际刑法学问题,从而促进国际刑法学研究更加广泛深入地进行。既然如此,国际刑法究竟有哪些根本属性呢?对此,人们有不同的看法,有的认为国际刑法有两个根本属性,即国际性和从属性;½有的认为国际刑法有独立性和国际性两个根本属性;¾也有的认为国际刑法有独立性、从属性和国际性三个基本特征;¹有的认为国际刑法有四个根本属性,即国际性、刑事实体性、独立性、从属性;º还有的认为国际刑法具有国际性、刑事实体性、独立性、从属性、综合性五个根本属性。»根据前文所述并结合当今国际刑法的现状,我们基本上倾向于上述最后一种看法,但需要对之予以必要的修正。具体来说,我们的观点是国际刑法有六个根本属性,即国际性、国内性、刑事性、附属性、综合性、独立性。现分述如下:

(一)国际性。国际刑法的国际性是指国际刑法是国际社会发展到一定历史阶段的产物,其渊源中有很多是来自国际宣言、公约、条约、协定、协议等国际性法律文件。如种族灭绝罪的依据是联合国《防止和惩办、灭绝种族罪公约》;贩毒罪的依据是联合国《经修订的〈麻醉品单一公约〉》与《精神药物公约》;劫持航空器罪的依据是国际民航组织制定的《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》等。其他如《关于侦查、逮捕、引渡和惩治战争罪犯和危害人类罪犯的国际合作原则》、《联合国未成年人司法管理最低限度标准规则》等也都是国际刑法的重要渊源。因此,从这种意义上说,国际刑法是用以调整国际刑事法律关系的规范体系。正是由于这样,以致于很多学者把国际刑法误认为是单纯的国际法。

(二)国内性。国际刑法的国内性又称主权性,它是指不仅国际刑法中的很多内容都体现在各国国内法律中,如各国国内法中关于刑事管辖原则、引渡、司法协助或者合作的规定即是如此,而且国际刑法的效力只能来自于各主权国家对它的认可与自觉遵守,不能由一个国家或集团强加于别的国家,¼因为世界各国都不愿意放弃本国主权去遵循一个对本国政府和人民都有强制约束力的世界刑法,都不愿意承认一个凌驾于各国政府之上的世界刑事审判机构。

(三)刑事性。国际刑法的刑事性有广狭两种含义。从狭义上说,国际刑法的刑事性是指国际刑法的刑事实体性,即在当今国际社会,国际刑法的许多重要内容都涉及国际犯罪及其刑事责任,其中相当一部分已体现在各国国内刑法中,而且,国际刑法只有通过各国国内刑事法庭才能得以执行并发挥作用。从广义上讲,国际刑法的刑事性是指国际刑法除具有刑事实体性规范外,还具有关于国际刑事合作的刑事程序性规范和刑事执行性规范。例如,联合国大会通过的《关于侦查、逮捕、引渡和惩治战争罪犯和危害人类罪犯的国际合作原则》以及有关的《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》、《保护被剥夺自由的少年规则》等。因此,在广义上,国际刑法的刑事性就是其具有包括刑事实体性、刑事程序性和刑事执行性在内的刑事性。这是由国际刑法的自身特点决定的。今后,如果不加特别限制,我们将在广义上使用国际刑法。

(四)附属性。虽然19世纪以来,尤其在第二次世界大战后,一些学者致力于编纂统一的国际刑法典,并建立常设的国际刑事法院来承担强制适用国际刑法的任务,但是这种观点并没有得到大部分主权国家的支持。½迄今为止,国际刑法的渊源仍散见于如前所述的国际宣言、公约、条约、协定、协议、最低限度标准规则、惯例等国际法律文件以及与之相关的各国国内法律文件中,并且必须借助于各国国内刑事法庭才能得以适用,也就是说国际刑法的有关规定附属于上述两方面的法律文件,其适用依赖于各国国内法院。无论是缺少其中任何一方面的法律规范,还是缺少各国国内法院,国际刑法都将无法实施。因此,我们认为,国际刑法具有附属性。

(五)综合性。国际刑法既不象国际法那样只能调整国家、类似国家的政治实体和国际组织之间的法律关系,只能以国际宣言、公约、条约、协定、协议、最低限度标准规则、惯例等国际法律文件为渊源;又不象国内刑法那样只能调整刑事实体法律关系,只能由一国的立法机关制定,并由其司法机关实施。它是调整包括刑事实体法律关系、刑事程序法律关系和刑事执行法律关系在内的国际刑事法律关系,以国际社会各有关国家、类似国家的政治实体和国际组织共同协商制定的国际法律文件和各该国国内立法机关制定的有关法律文件为渊源,并通过各该国司法机关配合和有关国际刑事合作得以实现。因此,国际刑法包括了许多方面的法律规范,是一个综合性的法律部门。基于此,任何否定国际刑法的综合性的观点,都不利于发挥国际刑法的作用,都会把国际刑法学研究引入歧途。

(六)独立性。虽然目前没有统一的国际刑法典,国际刑法尚欠完备,且与之相关的诸多问题仍存在争议,尤其是不少争议带有意识形态性质,与现实的国际斗争息息相关,但是国际刑法历经酝酿、产生和发展后,目前毕竟已逐步成龙配套,形成了自己的体系,并成为一个独立的法律部门。那种以国际刑法尚欠完备为由否认国际刑法作为一个独立的法律部门存在的观点,¹是不科学的。因为:第一,完备与不完备是相对而言的。随着社会形势的发展和变化,任何法律都处于不断的完备之中,国际刑法也不例外。因此,永恒完备而不发展、变化的国际刑法是不存在的。第二,一个法律部门是否独立,不在于它是否有一部统一的法典,而在于它是否有自己的特殊性。例如,英美法系国家各个法律部门基本上都没有统一的法典,但是我们都不能否认其各法律部门的独立性。再如,我国的行政法、经济法甚至民法虽然也都没有统一的法典,但是它们都是独立存在的法律部门。同样,国际刑法虽然没有统一的国际刑法典,但是却有其自身的特殊性,即有其特定的调整对象、执行方式以及既不同于国际法又不同于各该国国内刑法、刑诉法和刑事执行法的规范体系等等。因此,国际刑法理应是一个独立的法律部门,即具有独立性。

三、国际刑法的功能

关于国际刑法的功能问题,国内学者尚无人问津,由于条件限制,在所能收集到的有关中外资料中也不曾见有人论及,而这一问题又是研究国际刑法时不能回避的一个基本问题。鉴于此,为了有益于国际刑法学的顺利发展,现根据国际刑法的现状,结合有关国际斗争的实际,对国际刑法的功能试加初步论述。笔者认为,国际刑法的功能是指国际刑法在其制定或者实施过程中所能发挥的积极作用。它主要包括协调功能、限制功能、保障功能、保护功能和促进功能。

(一)协调功能。国际刑法是一个历史范畴,是国际社会发展到一定历史阶段的产物。而国际社会则是由各个不同的国家以及类似国家的政治实体和国际组织所组成的多元集合体。在20世纪冷战结束后的今天,国际社会集合体的多元化趋势更加明显和强烈。因此,要在具有平等意志的各该国等有关实体所组成的多元集合体中达成一个共同的意志无疑将十分困难,加之各有关实体的意识形态又是那么的大相径庭,所以国际社会要达成共同的意志,更是难乎其难。然而,客观上,由于国际犯罪的现实存在,各该国等有关实体为了保护自己的利益,也为了维护国际社会的和平与安全,不得不围绕着惩治有关国际犯罪达成共识。因此,各该国等有关各方必须予以妥协,做出必要的让步,从而相互协调一致。换言之,国际刑法既是协调的产物,又具有协调功能。

(二)限制功能。该功能是指国际刑法能够以法律的形式对国际刑法的原则、国际犯罪的概念与种类、国际刑事责任以及国际刑事合作的方式等有关问题进行适当的必要限制。因为国际社会的各该国及有关各方有着不同的文化传统,更有着不同的利益,所以他们对国际刑法中的诸多问题都有自己不同的看法。尤其是关于国际刑法的渊源、制定、基本原则、适用、国际犯罪的概念与种类、国际刑事责任的主体与原则等国际刑法的基本问题,各该国及有关各方往往坚持各自的立场,观点各异。如果在规定和解释时不对这些问题予以限制,那么在当前复杂的国际斗争中,国际刑法就会沦为强权政治的工具,就会阻碍民族解放运动,就会危及有关国家的主权与安全。例如,关于普遍管辖原则问题,如果不对之加以严格限制规定,就会为个别国家充当“世界警察”提供方便;再如关于恐怖活动问题,如果不对之予以严格的限制解释,就会混淆民族解放运动与真正的恐怖活动的性质。如此等等,不一而足。

(三)保障功能。国际刑法的保障功能体现在国际刑法不仅规定国际犯罪的概念、种类与刑事责任,而且规定犯罪者待遇及其最低限度标准,以保障其基本人权。这是国际人权运动的结果,也是刑罚人道化的表征,而且与当代各国刑罚目的观相一致。例如,当代西方国家中有“目的刑”和“教育刑”之谈;我国刑罚的目的被公认为是改造、教育罪犯,以期预防犯罪。因此,从这个意义上来说,国际刑法是犯罪者的国际宪章。即国际刑法是保障犯罪者不受非法处罚和非人道待遇的国际法律依据。

(四)保护功能。国际刑法不仅具有保障功能,而且更具有保护功能,这是由国际刑法的宗旨决定的,因为人类社会从来就是一个开放的系统,当代的国际社会更是如此。尽管各该国及有关各方的利益并不一致,但是相互间的交往总是在所难免,甚至越来越频繁,不仅如此,而且彼此间建立了越来越广泛的关系。因此,为减少冲突甚至不发生冲突,以谋取各自的最大利益,各方在客观上都需要一定的国际公共秩序,并且保证其不受侵犯。这样,国际刑法便具有了产生的根据。而且,它一经产生,就当然地开始发挥其应有的功能。结合当前国际社会的实际情况来看,国际刑法的保护功能主要表现在三个方面:一是保护国际和平与安全;二是保护国际人道与人权;三是保护国际经济秩序。

(五)促进功能。国际刑法的促进功能是指国际刑法所发挥的促进各该国国内法律完善的功能。这是由国际刑法性质决定的。通观规定禁止和惩治国际犯罪的有关国际公约,它们基本上都毫无例外地明确规定各缔约国有义务采取必要措施,以保证制裁国际犯罪。据此,各缔约国在享有有关国际公约规定的权利的同时,必须承担并覆行相应义务,即依照本国法律追究有关公约所规定之国际犯罪的刑事责任。这在客观上要求各缔约国的法律应与有关国际公约相适应,否则必须予以完善,即国内法律如果没有相应规定的,理应予以补充;如果规定得不一致的,理应予以修改。例如,近年来,我国先后缔结或者参加的一系列规定有涉及国际犯罪的国际条约,但是由于我国修订前的刑法缺少相应规定,以致我国司法机关在实践中非常被动。鉴于此,八届全国人大五次会议通过经修订的刑法,在第9条明文规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”同时在有关分则条文中增补了劫持航空器罪、劫持船只罪等犯罪。