罪刑原则的国际刑法诠释

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本文作者：钱琛工作单位：中国政法大学

一、国际刑法渊源概述

法的渊源这一广义的概念具有模糊性，其涵盖的内容既包含了习惯、风俗，又包括了国家立法机关制定的规范性文件；既包含了哲学理性，又包含了政治现实，甚至包含了人类最朴实的公平正义之理念。如此包罗万象的概念与实证主义法学的观念格格不入，也为现代法学强调法的实际应用理念所不容。因此学者们逐渐将法的渊源拆分、整理，试图重新定义。我国学者的主流观点认为，所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力，法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等。此种观点可能深受19世纪英国著名分析法学家约翰•奥斯丁的影响。其在《法理学讲义》中，指出英语中的“sourcesoflaw”这个词有不明确之处。他重新解释了法的渊源一词，把法的渊源理解为法律规范的效力来源，即将法的渊源与主权者联系起来。可见现代法的渊源的定义主要着眼于国家权力机关所确认的具有法律效力的各类渊源，为法官所适用，而具有司法实用性。从上述观点出发，自然引出国际刑法渊源的定义，即具有普遍承认的国际刑法效力，并且作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。此点为《国际法院规约》第38条所映证：“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（1）不论普通或特别国际协约确立诉讼当事国明白承认之规条者；（2）国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者；（3）一般法律原则为文明各国所承认者；（4）在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学说，作为确立法律原则之补充资料者。”如果说把国际法院适用的法律作为国际刑法的渊源尚不能完全合适，那么将国际刑事法院适用的法律看做国际刑法渊源的权威解释可能更具有说服力。《国际刑事法院规约》第21条规定：“（1）本法院应适用的法律依次为：1）适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》；2）视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则，包括武装冲突国际法规定的原则；3）无法适用上述法律时，适用本法院从世界各系的国内法，包括适当时从通常对该犯罪刑事管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则，但这些原则不得违反本规约、国际法和国际承认的规范和标准。（2）本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。”综上，学者们认为现代国际刑法的渊源包括下文中提及的几个方面。

二、国际刑法渊源的种类

（一）国际条约

国际条约，是指许多国家或国际组织的主持或赞助下或在国际会议上为解决某个或某些重大问题经谈判而订立的专门规定事项的多边条约。国际条约构成国际刑法的渊源这一命题在学者中应当说并不存在争议。通过公约来对国际犯罪进行界定与处罚，与传统的国家责任观念吻合。并且通过公约也更直接的满足了“法不明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的合法性原则的需求。现代国际条约还有具体的审判程序方面的规定，例如国际刑事法院所适用的《程序和证据规则》。因此，国际条约不论是从历史还是现代的发展来看都承担着国际刑法渊源的主体。

（二）国际习惯法

习惯，是指人们在长期社会生活中自觉遵循并为大家广泛认可的行为方式，它具有经验性和可预测性。国际法中的“国际习惯”一词是有着严格的法律意义的，它必须满足以下两个要求：（1）各国重复的类似行为；（2）这种重复的行为被各国广泛接受并认为具有法律约束力。因此国际习惯虽未成为公约，但却和公约一样对国家有着约束力，甚至有些国际习惯甚至对于任何国家都具有普遍约束力，例如对于战俘的对待问题和消除种族歧视等。然而，学者中对于国际习惯是否能够成为国际刑法的渊源还存有不同意见。原因在于“国际习惯法尖锐地引发了国际刑法渊源的合法性问题”。尤其是与刑法的基本原则“罪刑法定原则”相矛盾。因此有学者认为，国际习惯不能产生国际实体意义上的犯罪，且其不能符合国家刑罚适用的合法性要求，故其不能成为国际刑法的渊源。

（三）一般法律原则

一般法律原则，是指在所有或大多数国家法律体系中占有一定地位，自然为各国所称许而在国际法律体系中加以适用的法律原则。学者们对于一般法律原则能否构成国际刑法渊源主要争论在以下两个方面：（1）国内法律原则能否使用国际刑法；（2）如何解决一般法律原则的合法性问题。法并无本质上的矛盾。首先，一般法律原则可以被理解为各国法律体系中包含的共同原则。虽然世界各国的法律体系不同，但是基于人类最根本的正义公平等理念以及世界交往的频繁，经过时间的沉淀而被各文明普遍接受的原则仍然存在。国际刑法的基本价值与精神也是和这些原则一致的。其次，一般法律原则体现在国际条约之中。国际刑法究其本源仍然是从国内法的土壤里生根发芽的，因此国际刑法就不可能超出人类现有法律的概念和立法水平，国际刑法必然要受到一般法律原则的影响与制约。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第15条规定：“（1）任何人的作为或不作为，在发生当时依照国家法和国际法均不构成犯罪的，不视为犯罪；（2）任何人的作为或不作为，在发生当时依照各国公认的一般法律原则为罪者，其审判与刑罚不受本条规定的影响。”

（四）司法判例

司法判例主要指的是国际刑事法庭的判例，如欧洲国际军事法庭、前南斯拉夫、卢旺达国际刑事法庭的判例。这些国际司法判例虽不能直接成为国际刑法，然而其中所依据的规范，所体现的国际刑法精神，对以后的国际刑法发展具有重大的意义。可以说国际刑法的发展正是靠着每一个独立的司法判例推动的，例如以色列的“艾希曼案”、英国的“皮诺切特案”等。

三、罪刑法定原则与现行国际刑法渊源概念的冲突

（一）罪刑法定原则概述

罪刑法定原则是刑法的基本原则，其起源于1215年英王约翰签署的大宪章第39条。罪刑法定原则一经诞生便展现了它强大的生命力，至启蒙运动时期已成为一股不可抗拒的刑法思潮。经过了资产阶级革命的洗礼和民族解放运动之后，罪刑法定原则已经成为世界公认的刑法基本原则。从国际法领域来看，罪刑法定原则也引入了国际法律规范之中。例如《公民权利和政治权利国际公约》第9条规定，“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。再如《国际刑事法院规约》第11条“属时管辖权”中规定了不溯及既往的原则：“本法院仅对本规约生效后实施的犯罪具有管辖权”。

（二）罪刑法定原则与国际刑法渊源的冲突

上文所述中关于国际刑法渊源的争论，主要集中在国际刑法渊源与罪刑法定原则的冲突上，罪刑法定原则的内涵之意就是要排除习惯法的适用，并且要求刑法具有确定性，可操作性。这些都与国际习惯，一般法律原则和司法判例格格不入，故一些学者认为国际刑法渊源只能是国际条约，只有世界各国共同签订的国际条约，才是国际刑法的渊源；而国际习惯和司法判例以及一般法律原则只有通过签订国际条约的形式被世界各国普遍认可并明示信守后，才能成为国际刑法规范。高铭暄教授在其《国际刑法渊源合法性论要》一文中也反复强调“法律的合法性是法治和政治权威契合及互动的一个基本关节点”，“国际习惯法不可能始终符合国家刑法适用的合法性要求”，“一般法律原则作为国际刑法的渊源之一最易缺乏满足合法性原则的要求”。笔者认为矛盾的根源在于对于国际刑法渊源概念的界定上。根据我国关于法的渊源通说，国际刑法的渊源被定义为具有普遍承认的国际刑法效力，并且作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。那么根据此定义推演，国际习惯与一般法律原则包括司法判例和公法学说，将会被排除出国际刑法渊源的范畴。那么如何在肯定罪刑法定原则为国际刑法的基本原则的前提下，解决上述矛盾，寻求罪刑法定原则与国际刑法渊源的契合呢？四、解决之道：国际刑法渊源概念的重新界定再回到渊源的词义上来：渊源，意为水的源头，引申为事物的源流和本原。回顾历史，法的渊源绝不是一个孤立狭隘的范畴，因为法的渊源蕴含于整个人类的文化成果之中，它包括了人类最朴素的情感——公平，正义，生存的权利；它包括了群体生活中共同存续的秩序法则；它包括了对于善良美好的价值企盼。法，从哲学家的思考中而生；从帝王政客的统治中而生；从社会运动的变革中而生。什么才是法的渊源？一切法的概念，词语，原则，其产生的土壤，其来源的地方，都是法的渊源。因此笔者认为，将法的渊源局限于“具有法的效力，法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据”是错误的。将法的渊源赋予法的效力，是将法与法的渊源这两个概念混为一谈。具有法的效力，法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据，这是法的特征而不是法的渊源。综上所述，笔者认为国际刑法的渊源的概念应当回归渊源的本义，即一切影响国际刑法产生，发展的法律文件，都可以成为国际刑法的渊源。一切体现了国际刑法精神的规约、原则、学说等都可以用来更好的理解和帮助适用国际刑法。

当然，笔者也认为在国际刑法渊源中也是存在位阶之分的，那些得到世界各国承认并且用条约确定下来的渊源具有最高的权威性，其次是获得普遍承认的国际习惯，再次是被文明国家广泛接受的一般法律原则，最后才是司法判例，以及一切其他的国际刑法渊源。在国际刑法的司法适用上，法院应当按照其位阶的顺序依次参照，只有当前一位阶的国际刑法渊源不存在或不足以说服之时，才能寻求下一位阶渊源的适用。通过对国际刑法渊源概念的重新界定，不仅可以明确条约，习惯，法律原则等都可以成为国际刑法的渊源，并且罪刑法定原则这一基本的刑法原则与国际刑法渊源之间的矛盾也可以迎刃而解。