扩展图书馆合理使用范围空间的意义

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基于合理使用的修订———“三步检验法”的引入

合理使用是著作权限制的一种方式，作为平衡著作权人私人利益和社会公共利益的工具，合理使用制度已成为各国著作权法的重要组成部分，但立法模式各有不同，主要有:以美国为代表的抽象概括的开放式模式;以英国、德国、法国、中国为代表的具体列举的封闭模式;以国际公约，如伯尔尼公约、TRIPs协定等为代表的抽象概括加具体列举综合模式。我国本次修订，采用与国际公约接轨的抽象概括加具体列举的综合模式，借鉴了伯尔尼公约和TRIPs协定中第13条的“三步检验法”，将“三步检验法”加入合理使用条款之中作为判断要件。如在TRIPs协定第13条中规定:“各成员对专有权做出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相冲突，也不得无理损害权利持有人的合法权益。”［1］草案在列举式立法的基础上，加入抽象性判断要件，在司法实践层面对著作权法所列举的合理使用行为具有统一检验标准。本次征求意见第一稿和第二稿所采用的立法技术稍有不同。征求意见第二稿第42条第2款规定了合理使用的判断要件“三步检验法”，既“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。结合第1款第13项合理使用的开放式规定———“其他情形”，“三步检验法”即可以作为具体合理使用行为的判断依据，也可以在必要的时候对合理使用情形作扩大解释适用。需要指出的是:征求意见第一稿第39条“三步检验法”合理使用的客体是“已经发表的作品”，但是第40条合理使用的类型既有“已经发表的作品”，也有“作品”，如“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”，这样在法律适用上与第39条相冲突，容易引起歧义。本次征求意见第二稿的合理使用一般条款“三步检验法”，没有采用征求意见第一稿单独成条形式，而是在第42条第1款列举了合理使用12项类型，并在第42条第1款第13项增加了合理使用的开放式规定———“其他情形”，在第2款规定了“三步检验法”。笔者认为:本条款通过第42条第1款1～12项依不同的政策目标对合理使用予以类型化，提供更多的规则性法律规范，明示作品的法律状态，这样，可提高法律的确定性，降低司法成本;同时，通过第42条第1款13项合理使用的开放式规定———“其他情形”，结合第42条第2款确立了合理使用制度原则性规范———“三步检验法”，调整、合并了传统著作财产权和信息网络传播权的例外制度，使合理使用条款能够适用于所有的著作财产权。“三步检验法”这个法律工具，允许法官享有一定的自由裁量权，提供利益平衡的开放式框架以使法官可在具体个案中进行利益格局的衡量，在一定程度上解决新技术带来的问题，并确认著作权社会功能以及在所有相关利益发生冲突时解决问题的方式。“三步检验法”相对于图书馆来说，只要图书馆采取适当的服务模式、合理的用户控制和谨慎的资源控制，那么，将有利于图书馆合理使用权利扩张与延伸，而非作为著作权合理使用制度的反限制措施工具。

合理使用适用范围考量

当前，对于合理使用的争议，既体现在理论前提上，又存在于制度设计中。首先，在理论前提上，如果将著作权制度视为一种激励机制，著作权法的立法目标就是通过权利配置来实现著作权客体的最大效用，合理使用适用范围的界定映射了著作权法在权利排他与表达自由之间的矛盾;反之，如果将著作权视为公民社会的民主制度工具，那么，著作权语境下合理使用制度就成为了“使用者权”［2］。其次，在制度设计上，合理使用适用范围的界定始终与传播技术的发展相纠结。此时著作权法的任务就是通过赋权，调整合理使用适用范围，决定各不同利益主体的利益分配。此次著作权法修改的动力是内源性的，修改的目的是适应我国经济与技术发展的需要，多方利益相关者参与和角逐，我国图书馆界也始终关注、参与此次《著作权法》修改的进程。2011年7月中下旬，国家版权局法规司就本次修订征求图书馆界专家意见，中国图书馆学会图书馆法律与知识产权研究专业委员会副主任肖燕、中科院国家科学图书馆周玲玲对修法的重点、著作权法及其配套法规的具体修改意见提交了书面意见。主要涉及:“非营利公益图书馆及类似机构收集、保存、使用、传播受著作权保护作品的合理使用豁免等问题。如:注册用户通过安全网络浏览馆藏、馆际互借、数字复制、长期保存、迁移备份、破解技术保护措施、反对延长著作权保护期限和不合理延展邻接权人的权利等。”［3］笔者认为:本次修订确立了合理使用的判断要件“三步检验法”，图书馆界所诉求的合理使用豁免也必然需经过“三步检验”。那么，正确理解“三步检验法”原则性规范的内涵及其与合理使用类型两者关系对于图书馆界具有重要意义。

1“三步检验法”原则性规范与合理使用类型的关系

著作权法第三次修改采用与国际公约接轨的抽象概括加具体列举的综合模式，意在消除并采纳不同法系、国家间互不相容的规定。“从立法技术的角度来看，博采众长固然有其诱人之处———揽各国立法之精华，但实际上却似带刺的玫瑰。”［4］图书馆应准确客观地理解“三步检验法”，减少盲目性、主观性，降低图书馆使用著作权过程中的法律风险。对于图书馆来说，“没有抽象的利益，也不存在抽象的利益平衡，只有具体的现实和实在的利益取向。”［5］(1)对不同的作品使用行为，适用合理使用保护的条件并不相同。“不同的合理使用行为背后蕴涵的使用者合法利益或公共利益各有差别，立法者给予的重视程度可能不同。”［6］例如:第42条“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”的合理使用针对的是复制权，如上述“作品”在本馆馆舍内网上传播，其合理使用转变为信息网络传播权，这是因为合理使用所要实现的公共政策(言论自由和技术进步，以及促进学习)目的不同。(2)图书馆主体的公益性不能成为合理使用的抗辩事由。在著作权法框架下，图书馆行为的公益性需具有直接相关性，即属于一种特定的利益关系，直接涉及到社会公共利益，才能产生社会公共利益的问题，与社会公共利益间接相关的事项不属于社会公共利益范畴。公益性是图书馆合理使用的前提，但是，行为的公益性并不意味着使用目的的合法性，公益性的图书馆行为仍需接受“三步检验法”原则性规范的检验。(3)图书馆界对具有自由裁量权的法律概念需作谨慎理解。在第42条13项合理使用类型中，有一些具有自由裁量权的法律概念，如:“为个人学习、研究，复制他人已经发表的文字作品的片段”中的“片段”;“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”中的“适当”;“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品”中的“少量”等。在司法实践上，“片段”、“适当”和“少量”等弹性化表述，需依据“三步检验法”原则性规范和具体案例来确定其具体含义。而对于其他不存在弹性化表述的例外类型，除非为某一公共政策所特别支持，通常情况下不应援引“三步检验法”来扩张或限缩。对于开放式规定———“其他情形”，则可依“三步检验法”进行个案自由裁量。但是，问题在于合理使用这种抽象化、弹性化、类型化的表述，在目前我国著作权法缺少本土法律文化支撑的状况下，司法实践中合理使用制度同时缺乏传统与判例，因此，一旦适用“三步检验法”，是否利于图书馆对作品复制等合理使用权利的扩张仍未可知。在图书馆界影响重大的李昌奎系列诉讼案中，出现了认定重复诉讼、达成庭外和解、停止侵权、承担连带责任、赔偿损失等多种判决，甚至上诉至最高人民法院，这在某种程度上反映了目前我国司法实践的现实。而美国与大陆法系著作权法的合理使用虽然立法模式不尽相同，但都经过了从判例法到成文法的漫长过程，其基本判定标准在实践过程中对合理使用的适用范围有一个明确的预期。因此，图书馆界应厘清什么是需要通过调整法律制度来解决的问题，什么是目前司法实践中法律执行的问题。

2合理使用原则性规范———“三步检验法”的内涵

现行著作权法实施条例“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”规定，并非合理使用的原则性规范，它只是对现行著作权法第22条规定的合理使用的具体情形适用条件的限定，既没有扩大著作权法合理使用范围，也没有改变我国合理使用制度具体规定性的特性。本次修订征求意见稿二的第42条第2款“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，确立了合理使用的“三步检验法”。但是，“国内学界对三步检验的研究局限在WTO美国版权法第110条争端案中，鲜有学者对‘三步检验法’在中国著作权法中的具体适用进行过系统专门的论述”［7］。因此，虽然WTO专家组的报告经常被用来作参考，可是，由于专家组作为一个致力于自由贸易的WTO组成部分，缺少国内法官所享有的较大自由裁量权，他们倾向于选择保守主义解释路径。同样，欧洲的学者，基于欧洲在版权法方面社会与文化的多元性，更多的需考虑各成员国的文化政治目标。总体上，“每一个国家的国内立法中所承认的例外不是来源于与版权相关的哲学视角或政策，而是反映了特定国家的社会历史和政治文化这些宽泛的主题。”［8］因此，在目前“三步检验法”缺少本土法律文化支撑的背景下，图书馆界应充分理解“三步检验法”的内涵，一方面，考虑“三步检验法”从立法精神中衍生的可能性，以及面对新技术环境时权利例外的可延伸性;另一方面，也不能忽略未来应用带来著作权例外失效的风险性。

(1)“三步检验法”强调整体有机性，每一步都不可单独地适用。首先，此次修订没有强调TRIPs协定的第一步，即“特殊情形”，在某种程度上是“两步检验法”。但是，对于采取抽象概括加具体列举的著作权限制立法模式的国家来说，在体例上符合检验第一步“特定情形”。其次，在三个步骤的关系上，这三种条件必须是“累加性适用”［9］。只有分别通过了这三个步骤时，例外和限制才被认为符合三步检验法。

(2)“正常使用”的法律内涵。首先，“正常”一般作常规的、普通的、典型的理解，具有经验性、静态性特征，具有进行量化基准的可操作性，对这种量化基准应当侧重合理使用形式的经济或者实际价值，同时考虑其现实和潜在的影响。其次，以实践维度，“所谓正常利用仍然是一个理想化的概念，也就是说在判断是否正常的时候，通常的参考标准是权利人自己行使权利获取收益的实践活动。”［10］因此，当著作权法缺乏强有力的执行保障，著作权人也怠于行使本身专有权，那么“正常”就失去有价值的案例以供参照，也就没有了可操作性。第三，以理论维度，“三步检验法”适用要件的抽象性，决定了其在适用范围上的模糊性［11］。对于何种数量的作品可归纳到合理的范围缺乏标准化元素，一般只能通过个案判断，而无法形成一种清晰的事前规则。最后，对于图书馆来说，对馆藏作品的合理使用具有动态随机特征。以馆藏数字化为例:数字化通常不可能是少量复制，甚至可能是完全复制，而且，对于数字化后作品再次被复制缺乏有力控制措施。特别是图书馆数字化著作权解决方案采用的选择性退出机制，一旦面临著作权商业化维权将承担巨大风险，或许“三步检验法”对于图书馆来说是一个“不稳定的自由区”。

(3)厘清对“也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的理解。“利益”不一定必须限定在实际或潜在经济优势或损害，在当前传播技术条件下，交易成本明显趋低，合理使用适用范围具有限缩趋势，而对于“利益”适用范围具有扩张趋势，特别是涉及邻接权人的“利益”。同时，依国外一些案例，如:在涉及教学目的BasicBook，Inc.v.Kinko’sGraphicsCorp.［12］案例和涉及学术研究的AmericanGeophysicalUnionv.Texaco，Inc.［13］案例中，对著作权人利益或者作品潜在市场与价值的影响始终是最为关键的要素。“合法”则应是法律实证主义角度的合法性，即是由法律保护或法律授权［14］。任何例外都不可避免地导致损害，“三步检验法”的第三步“不得不合理”在某种程度上也承认这种损害是合理的，只不过“不合理”在质和量上的范围都应当是狭窄的，这种狭窄的范围与例外或特定目标具有一致性。“对公共利益或社会整体福利的考量应是有限度的，作为私法中的一项制度，对于表达自由、人权与民主等涉及公共利益的价值，合理使用仅需要在保证权利人追求经济上的价值目标时，不得侵害上述法律价值目标的实现，而不是主动承担这些公法上的立法价值。”［15］

(4)“三步检验法”具有可延伸性。我国对合理使用采取开放式规定———“其他情形”的立法模式，在司法实践中，法官依据“三步检验法”可以设定合理使用新的例外类型。正如由全球著作权法学者倡导的《平衡解释著作权法“三步检验法”的慕尼黑宣言》:“应该平衡地解释‘三步检验法’，而不是仅仅拘泥于制定法所规定的著作权限制与例外。亦不阻止法院尽可能在现存的法律制度内，将现行的法定限制与例外经过必要修正适用于类似的实际情形，或者创设其他的限制与例外。”［16］另外，根据我国多年来的立法经验，类似“其他情形”的兜底式立法模式，通常采用司法解释加以说明。笔者认为:从目前征求意见第一稿和第二稿情况看，在著作权法层面图书馆取得合理使用范围突破难度较大，采用迂回方式能够在未来关于“其他情形”的司法解释中占据一席之地就算成功。对于图书馆来说，著作权法的“三步检验法”为其提供了一定的合理使用自由空间，但却很可能会产生降低其使用著作权利益的预见性。特别是适用限制时这种单向的弹性，可能使图书馆仅仅采取要求授权的方式，从而更加谨慎地适用著作权限制。因此，“强调合理使用原则是底限不是上限是很重要的”［17］。在运用合理使用制度开发利用图书馆信息资源的过程中，适当地强调合理使用原则的规定性，应依据实际情况，结合“三步检验法”判定自身行为是否为合理使用，扩展合理使用的范围空间。

结束语

目前，著作权法第三次修订工作尚未完成，图书馆界提交了关于“与网络传播豁免、馆际互借与文献传递豁免”等建议，从征求意见稿一和稿二来看，大部分提议未被采纳。图书馆界应当继续关注后续的修订进程，一方面，在法律上，以图书馆的功能性明确其公益属性，确立图书馆享有著作权例外所具有的资格条件;另一方面，在著作权制度的基本原则基础上寻求新的观念突破、新的理论构建和新的制度设计，反映图书馆界的诉求。

作者：王本欣单位：大连海洋大学渤海校区图书馆主任