国际体育仲裁比例原则研究

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摘要：国际体育仲裁院适用比例原则已形成长期传统。适用依据包含仲裁法典、体育组织规则和瑞士法律。比例原则的适用领域包含先验性规制措施、纪律处罚措施、合同违约罚金三个方面。比例原则的适用受到四个方面的限制：固定限度的处罚措施、自动适用的处罚措施、不可被用作二次处罚和权利主张超过时效等。国际体育仲裁院仲裁庭在适用比例原则时的不同考量因素导致了个案结果的相互冲突，应对此加以调整。

关键词：国际体育仲裁；比例原则；先验规则

国际体育仲裁院在长期仲裁实践中已经形成比例原则的适用传统［1］。作为目的理性的全面凝练与概括，比例原则在国际体育仲裁中集中体现为判断规制措施和处罚方式的设定所追求的目的与所采用的手段是否合理、适度、合比例。比例原则的适用对于有效平衡规则设定和体育主体权利保障之间的张力具有不可或缺的意义［2］。

1比例原则概述

作为一般法律原则，比例原则被大陆法系和英美法系国家所广泛接受［3］。比例原则的核心在于衡量立法所追求的目的与所采用的手段之间的合理性审查［4］。其基本要求是，只有符合以下情况，立法才能对个人自由及私法自治进行干预：第一，此种干预相对于一个更高的利益而言是必要的；第二，干预必须适合于达成所欲求的目的；第三，采用最和缓的手段来实现此目的。简言之，禁止逾越实现目的所必要的程度而对他人的权利和自由进行过度干预［5］。比例原则最早源自亚里士多德的正义观念。在《尼各马可伦理学》第五卷中，比例原则被作为衡量分配正义的标准。比例原则融入法律体系的最早形式是传统国际法中的自卫权规则；尔后规定于刑法自我防卫规则之中；两个世纪前，德国警察法将其作为惩罚犯罪的法律原则；尔后，比例原则被世界各国行政法、宪法等法律部门所接受；时至今日，已经是世界性法律融合的标志［6］。仅以宪法为例，宪法意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系时所应坚持的一项基本准则，指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯［7］。比例原则不仅被公法领域所承认，同样被美国、新加坡、加拿大、英国等国运用于私法领域。如美国最高法院在惩罚性赔偿、禁令等民事赔偿措施中适用比例原则［8］；新加坡《法院规则》中将比例原则规定为民事诉讼中的基本原则［9］。近年来，我国民法学者开始运用比例原则的基本原理对民法规则以及可能限制民事主体之私权的行政措施的妥当性展开反思和检讨。与此同时，有法官在司法实践中开始自觉地运用比例原则的基本原理审理民事案件，将比例原则作为相关民事裁判的理论基础。由此可见，原本主要作用于公法领域的比例原则已开始作用于我国民法领域［10］。

2国际体育仲裁中比例原则适用的基本依据与构成要素

2．1国际体育仲裁中比例原则适用的基本依据。国际体育仲裁院仲裁庭适用比例原则的依据主要分为直接依据和间接依据。首先，直接依据来源于国际体育仲裁院通过的于2017年1月1日生效的《与体育相关的仲裁法典》第F部分“仲裁程序费用”中第R64．5条中的规定：“在仲裁裁定中，仲裁庭应确定各方所应承担的仲裁费用，或者分担比例”；仲裁庭有权根据程序复杂程度、仲裁结果、各方经济状况等因素确定各方、甚至是获胜一方所承担的仲裁费用［11］。其次，国际体育仲裁院仲裁庭适用比例原则的间接依据，既包括各国体育组织和国际体育组织所采用的规则，也包括瑞士法律中比例原则的相关规定［12］。一方面，体育组织的规则明文规定了比例原则。在2015年《世界反兴奋剂条例》的修订中，比例原则被重点加以考量［13］，并最终被明文规定下来。《世界反兴奋剂条例》的制定目的和序言中强调：“该条例的起草已考虑到比例原则和人权原则”。同时，该条例在第10．10条“经济后果”中规定，反兴奋剂组织可在自身规章中规定经济处罚，但前提是不违反比例原则，并且运动员不能以支付经济处罚来折抵被禁赛时间［14－15］。另一方面，瑞士法律确认比例原则的适用，特别规定当立法限定公民权利时，根据比例原则，立法必须规定可由法官自由裁量的例外情形，确保立法不会过分侵害公民权利［16］。2．2国际体育仲裁中比例原则的构成要素。在英美法系和大陆法系的立法规定和司法实践中，一般而言，比例原则包含“适当性”“必要性”和“均衡性”三个子原则：适当性原则要求为干预权利所采用之手段必须要适于目的之达成，如果所选择之手段与目的无关，即违背适当性的要求；必要性原则要求在数个可供实现目的之手段的选择上，必须采用对权利干预最轻的手段；均衡性原则要求对权利进行干预之手段与其所追求之目的必须具有相称性，不能不成比例。在具体案件中，这三个子原则的判断需要遵循一定的位阶顺序，即只有当上一位阶的要件满足后，才能对下一位阶进行审查。如果上一位阶的要件并不满足，就无需考察下一位阶。这就是比例原则在具体适用中的“三阶理论”［17］。国际体育仲裁院特别仲裁庭主席加布里埃•考夫曼科勒教授和吉奥吉奥•马鲁尼教授为《世界反兴奋剂条例》的起草所出具的法律意见书中指出，比例原则在体育领域中保护人权方面起着主导性作用。以上述三项子原则以基础，借鉴欧洲人权法院的经验，将比例原则重构为四个部分：第一，可能性，即规制措施和处罚方式具有适于实现规制和处罚目的的可能性；第二，必要性，不存在为达成前述目的而干预程度更低的措施；第三，狭义比例原则，平衡牵涉其中的不同利益，规制措施和处罚方式通过达成其目的以保障社会整体利益而获得正当性，易言之，当运动员个人利益的重要性超过规制主体的利益时，规制措施就不再符合比例原则的要求；第四，具有迫切的社会需求，规制措施和处罚方式并非不可或缺，不仅是有必要的，而且必须是民主社会中迫切需要的［18］。但从国际体育仲裁院仲裁庭适用比例原则的案例推理来看，仍主要集中于前述三阶理论的判断。

3国际体育仲裁中比例原则的适用领域

在国际体育仲裁中，比例原则主要适用于以下三个方面：第一，先验性规则的设置，为合法性目的之达成采用合目的性的规制措施；第二，纪律处罚的严重程度，必须与违规行为相适应，不能超越为正当性目标的合理限度［19］。第三，合同违约罚金应当与违约行为的严重程度成比例。3．1先验性规制措施。国际体育仲裁院仲裁庭区分先验和后验两种不同的规则。先验性规则的制定意在预防特定情形的发生，而非对特定行为加以处罚；而后验性规则是在特定行为实际发生后所给予的调整。前者重在预防，如防止垄断发生的合并行为；而后者则重在对错误行为加以评价，如某公司滥用已经形成的市场支配地位［20］。国际体育仲裁院仲裁庭指出：先验性规则的制定，应当符合比例原则。以希腊AEK足球俱乐部和捷克布拉格斯拉夫人俱乐部诉欧洲足球协会联盟一案为例，仲裁庭认定欧洲足球协会联盟所通过的《欧洲足球协会联盟俱乐部竞赛诚信性：俱乐部独立性》（简称“诚信性规则”）是为确保俱乐部之间免于利益冲突，禁止俱乐部联合操控比赛，从而保证足球运动诚信性之目的而订立，具有规制可能性、必要性和迫切的规制需求；限制同一所有人所控制之多家俱乐部共同参加同一欧洲足球赛事的手段符合比例原则的要求。同样，国际体育仲裁院仲裁庭在梅兰妮•里纳尔迪诉国际业余游泳联合会一案中认定，国际业余游泳联合会对运动员提出的必须在所代表的国家居住满一年方可代表该国出赛的先验性规则符合比例原则的要求。原因在于：该措施的规制目的在于确保运动员对所在国家的代表性，防止运动员成为国籍买卖的“雇佣兵”，并禁止各国体育联合会以运动员进行投机的目的，从而服务于体育竞赛的诚信性。并且，该规则并未显著损害运动员的个人权利，因而手段的选择符合狭义比例原则的要求。因此，12个月的强制性限定期限尽管未给仲裁庭留下自由裁量的空间，但仍然是合乎比例原则要求的［21］。3．2纪律处罚措施。国际体育仲裁院仲裁庭尊重体育组织在纪律处罚方面的自由裁量权，但该自由裁量权的行使必须公正地考虑每一案件的特殊情况，并控制在合理处罚的限度内［22］。仅当纪律处罚与违规行为相比较而言是“显著和严重不合比例的”，即违反狭义比例原则时，仲裁庭方可认定该纪律处罚是体育组织滥用自由裁量权的行为［23］，并对其加以改变。根据体育组织是否就适用比例原则的考量因素作出规定，可区分为以下两种类别：第一类，体育组织在规则中明确规定了减轻处罚或加重处罚的例外条件，则仲裁庭应将其视为主导因素。第二类，如果体育组织规则中没有规定具体考量因素，则仲裁庭将考察：（1）违规行为的实质；（2）造成损失和伤害的严重程度；（3）应予追责的程度；（4）运动员在违规行为发生前后是否采取了预防或补救措施；（5）该体育组织实施处罚的先例；（6）其他相关因素。以西班牙足球协会诉国际足球联合会一案为例，自2005年至2012年，31名18岁以下的青少年球员，或者直接在西班牙地方足球协会首次注册，或者先后从原有联赛中注销注册并转会至不同的西班牙俱乐部，并在西班牙地方足球协会注册。仲裁庭裁定，对上述违反国际足球联合会规定的转会行为，西班牙足球协会在监管方面存在过失。仲裁庭运用上述考量因素进行判断，认定原处罚违背了比例原则，因而将原本处罚的50万瑞士法郎降低为28万瑞士法郎［24］。3．3合同违约罚金。合同违约罚金，是与违约金相对应的概念，是指合同双方在订立合同时商定的对于违约一方处以实际损失之外另行约定的经济处罚［25］。设定合同违约罚金的目的在于以额外处罚震慑违约行为的产生；而违约金条款的实质则是对实际损失所进行的预先估量［26］。根据合同自由原则，合同双方可自主决定合同罚金的金额。但是，《瑞士义务标准》第163条规定了违约罚金的制约条件：“法官有权降低过高罚金”。该条款是强制性规定，合同双方不可以凭借约定来摆脱该条款的约束。因此，仲裁庭指出，法官和仲裁庭有权对合同违约罚金作出调整［27］。违约罚金是否符合比例原则的判断标准是在判决作出时判定违约罚金的金额是否构成滥用。所谓滥用，并不能仅仅因为违约罚金超过了实际损失就被认定为滥用，而是指违约罚金设定不合理、明显超过了公正的金额———综合考量违约利息、违约方过错、双方的经济条件、特定职业和设置违约罚金的目的等因素。例如，在利贝雷茨足球俱乐部诉蒂米什瓦拉足球俱乐部一案中，双方俱乐部达成的球员转汇协议的金额是105万欧元，但由于拖欠支付所导致的违约罚金已经高达126．7万欧元。该罚金已经远远超过了合同协议金额，显然过高，因而被裁定违背比例原则［28］。又如，在科尼亚足球俱乐部诉J俱乐部一案中，由于俱乐部违约，职业足球运动员失业达一年半左右，对其职业生涯造成了严重影响，但仲裁庭也考虑到该运动员有足够的时间重新找到工作，因而总体上，要求俱乐部按照合同规定的全额罚金进行赔付是过高的、不符合比例原则的，仲裁庭最终降低了罚金数额［29］。

4国际体育仲裁中比例原则适用的制约因素

国际体育仲裁院坚持不可脱离体育组织规则而单独适用比例原则。仅当体育组织规则中留有自由裁量空间时，仲裁庭方可适用比例原则。而且，上述自由裁量的空间被严格限定，不得与体育组织规则的统一连续适用相违背［30］。4．1固定限度的处罚措施。世界上很多体育组织在其规则中确定了固定化的处罚措施，对不同案件作出同一处罚。国际体育仲裁院仲裁庭对此表现出越来越强烈的厌恶。例如，国际业余游泳联合会《兴奋剂控制规则》过去曾就首次被查出使用兴奋剂的行为规定了4年的强制处罚，国际体育仲裁院仲裁庭就此批评道，严格处罚忽视了不同当事人所处的不同环境，未能为个案处罚留下足够的自由裁量空间，无法给予所有当事人以公平对待，因而违反比例原则，有违公平正义；国际体育仲裁需要更为灵活的体制和处理方式，根据运动员的过错给予不同期限的处罚［31］。有仲裁庭甚至裁定：在反兴奋剂案件中，国际体育组织的固定化处罚是可以被仲裁庭所修正的，只要这些修正的目的在于达成具体化的理性的结论［32］。瑞士联邦最高法院在对国际体育仲裁院的仲裁裁决进行司法审查时也专门为上述规定增加了一项限定条件：体育组织有权选择处罚措施并限制比例原则的适用，但处罚措施的本质和范围不能是极端严重的、并与违规行为完全不合比例的［33］。易言之，在未超越该标准的范围内，体育组织可以固定限度的处罚规定以排除比例原则的适用。《世界反兴奋剂条例》由于存在第10．4条和第10．5条中“无过错或过失”“无明显过错或过失”两种例外情形的规定，该条例第10．2条规定的对于首次被查出违规使用兴奋剂行为的统一处以2年禁赛的处罚措施，被瑞士联邦最高法院判定是符合比例原则的。4．2自动适用的处罚措施。体育组织若规定对于违规行为自动处以纪律处罚，则自然排除了比例原则的适用可能。如在米莎•阿罗扬诉国际奥委会一案中，米莎是俄罗斯蝇量级拳击选手，参加里约奥运会52公斤级拳击比赛，并获得银牌。赛后被查出违禁物质，根据《国际奥委会里约奥运会2016反兴奋剂条例》第9条规定，一旦违反反兴奋剂规定，个人比赛成绩自动取消，包括没收奖牌、得分和奖品［34］。根据该条例上述规定，纪律处罚委员会并不具备任何自由裁量权，不能根据个案作出不同的处罚。因而不存在适用比例原则的空间［35］。易言之，比例原则仅在有自由裁量空间的处罚案件中适用，而不适用于自动的资格取消处罚案件。4．3不可用作二次处罚。国际体育仲裁院仲裁庭指出，比例原则的适用应当在体育组织的规则框架内完成，绝不能成为另行施加处罚的借口。如在英国奥林匹克协会诉世界反兴奋剂机构一案中，英国奥林匹克协会的一项规章细则中规定，任何被确认违规使用兴奋剂的运动员均不再享有代表英国参加奥运会的资格。同时，专门对此设置上诉程序，其中第5条规定，运动员可依据下列原因上诉：（1）使用兴奋剂的行为轻微；（2）使用兴奋剂的运动员没有过错或过失，抑或没有显著过错或过失；（3）存在应当明显减轻处罚的情形。国际体育仲裁院仲裁庭认为，当违规使用兴奋剂的运动员被反兴奋剂组织给予处罚之后，英国奥林匹克协会再次判断取消该运动员的奥运会参赛资格与其违规行为是否符合比例原则，实质是对违规行为给予的二次纪律处罚，与《世界反兴奋剂条例》相互冲突，因而被认定为无效［36］。4．4权利主张超过时效。比例原则作为一般法律原则，并不能突破运动员权利主张的申诉程序规定［37］。即运动员对于体育组织的处罚应当在规定期限内提出申诉，一旦未能及时提出申诉，则不再具有可被仲裁性，前述处罚将是终局性的，因而该处罚是否符合比例原则也将无从处置［38］。

5国际体育仲裁中比例原则的适用矛盾

尽管国际体育仲裁院仲裁庭的“先例”为比例原则的适用确定了应当纳入考量的种种因素，但是，由于缺乏统一的标准，运动员的违规行为和主观故意存在较大差异的不同案件却产生出完全同样的仲裁结果，导致事实上的不公平现象。例如，在芙拉维娅•奥利维拉诉美国反兴奋剂机构一案（简称芙拉维亚案）中，在美国注册的巴西籍女子自行车运动员芙拉维亚，在意大利比赛时尿检呈阳性。其证明体内的违禁物质来自美国网上药店购得的一种抗过敏药物，原本是为治疗其严重的过敏反应，购买时该运动员并不知道该药物含有违禁物质。仲裁庭查明，芙拉维亚并非故意无视检查药物是否含有违禁物质的风险，因为其在购买药物之前已经阅读标签说明、在该药店网站上搜索世界反兴奋剂机构的违禁物质清单，并咨询队医药物成分。但是，仲裁庭认为，尽管成为一名在美国注册的专业运动员，但由于其国籍是巴西，未能代表美国参与任何国际比赛，亦未进入美国反兴奋剂机构赛外检测登记池的网络教育范畴，其所在运动队也未提供任何反兴奋剂教育，因而在被检测出违禁物质之前从未接受任何专业的反兴奋剂教育，最终被处以18个月的禁赛［39］。而在汉斯•克纳斯诉国际滑雪联合会一案（简称汉斯案）中，一名拥有17年比赛经验的专业运动员，长期服用营养补充剂。在再三收到药物可能被污染或存在错误标识警告的情况下，该运动员仅仅阅读营养补充剂标签并咨询药店，但未采取任何其他预防措施，因而对营养补充剂含有违禁物质的情况一无所知。仲裁庭认为其行为构成一般过错或过失，给予18个月的禁赛处罚［40］。上述两个案件中，运动员所采取的预防措施存在显著差别，前者采取多重措施，表现出更高的注意程度。而后者在可以获得医生建议的情况下，却从未尝试咨询医生；并且，后者仅需稍作上网搜索，即可发现其所服用营养补充剂的生产商已被加利佛尼亚高级法院判定未能准确标识药物成分并警示消费者；该生产商在广告中明确说明其目标消费群体是健身族，而非运动员，这就需要运动员更为谨慎地作出进一步预防措施［41］。但是，两人受到的处罚是相同的。归根结底，在不同案件中，比例原则的考量因素不同，导致了上述不公平现象的出现。实际上，在芙拉维亚案中，国际体育仲裁院仲裁庭比较了情节类似的多个案件：如针对缺乏反兴奋剂经验的高中运动员主动服用可卡因的行为，国际体育仲裁院仲裁庭处以1年禁赛；而对于尚无任何反兴奋剂经验的大学生游泳运动员过失服用含有违禁物质的药物，美国仲裁协会仲裁庭仅仅处以6个月的禁赛处罚［42］。

6结语

鉴于《世界反兴奋剂条例》等体育组织的最新规则已明确将比例原则纳入其中，国际体育仲裁院仲裁庭适用比例原则的前景将更为广阔。与此相伴而生的问题是，比例原则考量因素的不统一所导致的个案结果冲突。国际体育仲裁院仲裁庭有必要对此加以调整，整合比例原则的判定标准，实现个案中权利保障的公平正义。

作者:张鹏 单位:南京师范大学