外资银行法律章程改善

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随着我国金融服务领域的逐步放开，大量外资银行进入我国，对我国整个经济领域如同一柄双刃剑。如何完善对外资银行的监管，维护国内金融秩序和安全，成为我国急需解决的重大问题。

一、外资银行监管的涵义及必要性分析

依《布莱克法律词典》的解释，“监督”指一般性照看，主管和检查。“管理”指决定、确定或控制，依一定规则方法或确定的模式进行调查，依规则或限制进行指导，受着理性原则或法律的管辖。因此，外资银行监管是指为了维护外资银行合法、稳健运行，银行监管机构依法对外资银行的组织及其业务活动进行规制，对外资银行从进入到退出本国金融市场全过程的金融活动进行监督和管理。虽然同属于银行监管范畴，但外资银行监管与内资银行监管相比，表现出其特殊性。从监管目的看，除了维护本国金融秩序的稳定外，还要保护内资银行的安全和利益，维护世界金融体系的安全；从监管机构看，外资银行监管涉及到国际合作问题，母国、东道国以及国际金融机构都负有监管责任；从监管内容看，根据对等互惠原则，不仅仅是适用本国的法律、法规，还受国际惯例影响；从监管手段看，还需要采用协作、统一监管等多种手段。因此，对外资银行监管要考虑其特殊性，不但促进其投资经营，发挥积极作用，又要减轻对我国金融体系的冲击。外资银行的进入加快了金融创新，促进了我国金融市场的繁荣，但同时也面临巨大考验。自由竞争的市场机制具有自身难以克服的缺陷，我国的金融管理体制还不健全，管理水平不高，外资银行在利益之下，可能会采取不正当的竞争手段，通过合并导致垄断，影响我国金融市场的稳定。外资银行的进入也会干扰国内货币政策的调控，影响我国国际收支的平衡。外资银行是高风险性行业，能够传导国际金融风险，严重危害我国金融安全与秩序。我国国内银行业在与外资银行的竞争中处于劣势，如果不对外资银行进行有效监管，会严重影响国内银行业的发展，有违公平竞争。外资银行如果对风险监控不力，陷入危机甚至破产，将对我国经济产生巨大的冲击。因此，完善我国外资银行监管法律制度，提高监管水平，成为我国金融监管当务之急。

二、我国外资银行监管制度的现状分析

1．外资银行监管的立法体系我国已经制定了有关外资银行监管的法律、法规和规章，初步形成了外资银行监管法律体系，具体可以分为三个层次。第一层次是金融法律，是我国金融监管法律体系的最基本组成部分，包括《中国人民银行法》，《商业银行法》，《银行业监督管理法》。第二层次是金融行政法规，主要包括《中华人民共和国外资银行管理条例》，《中华人民共和国外汇管理条例》等。第三层次是金融行政规章，《外资银行并表监管管理办法》、《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》和《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》等。

2．外资银行监管法律制度存在的问题①目标不明确、立法层次低、法律法规不完善。从立法层次上看，没有一部专门的对外资银行监管的基本法律，第一层次的金融法律主要是针对中资银行，无法契合外资银行监管的特殊性，缺少对外资银行的具体规定。外资银行由行政法规和规章调整，法律效力低，带有行政性和不确定性，内外资银行监管依据在效力层次的高低不同，形成对外资银行的歧视或超国民待遇，影响监管的公平性；从立法目标上看，《外资银行管理条例》第一条规定，“为了适应对外开放和经济发展的需要，加强和完善对外资银行的监督管理，促进银行业的稳健运行而制定本法”。并未对外资银行的监管目标作明确规定，以致监管职责不明、监管过度和不足并存；从内容上看，存在矛盾、重叠以及监管的空白，结构失衡、权利义务不对称，缺乏配套规定；从配套协调上看，相关法律法规之间缺少必要的衔接，缺乏系统性。②市场准入制度不完善。市场准入制度是对外资银行监管的第一道程序，意义重大。外资银行准入形式不同，风险系数也就不同，监管制度也应有差别。我国虽然区分了外资银行的开业组织形式，有较为详尽的规定，但不同的外资银行在资产规模、经营管理和金融监管水平等方面差别很大，还没有实行相应的评级和不同的准人管理。在准入条件方面，过于重视资本金等硬件条件，忽视风险控制能力等核心内容，没有明确的评定标准，如何确定母国的监管完善性，也没有明确的标准。条件设定的太过严格，存在不合理限制，操作上带有主观性和不确定性，不但没有起到限制目的，而且影响外资银行的发展。③营运过程风险性监管不足。金融创新很容易脱离有效监管，造成风险隐患，我国对金融新品种的监管立法欠缺，没有具体的操作办法。目前的风险评级体系不完备，评级效果大打折扣，对外资银行的监管方式主要是事后合规性检查，主要采取报送稽核，对于运营风险监管不足，缺少完备的信用评级体系。对外资银行的资金流动和内部风险管理没有具体的监控机制。现场检查方式重视不够，监管资源不足，没有建立金融监管部门之间的协调机制，缺乏准确、高效的监管信息系统，监管信息协调机制无强制力。强调我国监管责任的同时，忽略了母国监管及合作，缺乏信息披露制度，造成信息不对称。④危机处理机制缺失。银行危机处理机制是银行稳健运营的一个重要保障，各国的普遍经验是采用存款保险制度和最后贷款人制度。我国目前缺少这两项制度的保障，对外资银行的监管欠缺了极其重要的安全环节。让外资银行参加存款保险，可以增强社会公众的信心，形成一个更严密的金融监管体系。最后贷款人制度通过向暂时出现流动性困难的银行提供紧急援助，由中央银行充当最后贷款人，避免危机的恶化，使外资银行恢复正常经营。⑤市场退出制度不健全。在银行发生或可能发生信用危机必须关闭以及银行因其他原因主动退出市场时，金融监管机构依法应对其退出的全过程进行监管，以保护各方利益，维护和稳定市场秩序。我国对外资银行的准入有较为具体的规定，但退出制度却规定较少，过于简单，缺少对具体事由的可操作性规定，以行政方式为主。对银行的随意退出，尤其是恶意退出以及破产诈骗应严格规范。目前对外资银行破产清算的规定只有两条，并且都是原则性规定，没有对银行退出持十分谨慎态度，也不符合对银行破产清算采取特殊方式原则。⑥缺乏与外资银行母国监管协作。随着金融风险超越了地域限制，由东道国或母国单独监管很难实现有效监管，监管协作变得极其重要。我国监管当局与各国监管机构之间的联系日益密切，但对金融信息共享和持续性信息规定仍不完善，没有形成与国外监管机构关于信息交流与合作的制度化、经常性通道。我国与其母国的监管权责分工没有明确划分，关于外资银行总行的责任，分行和总行之间法律责任的承担，都没有明确的界定，我国金融监管当局尚处于被动的局面。

三、完善我国外资银行监管法律制度的对策建议

1．明确监管目标，完善法律体系监管的有效性取决于监管的法制化。我国外资银行监管的目标是促进外资银行业的合法、高效、稳健运行，维护金融安全和公众利益，确保内外资银行公平竞争。建议全国人大制定一部系统、完善的《外资银行法》，对外资银行的监管目标、法律原则、市场准人、业务运作风险的管理、市场退出及与外资银行母国和国际金融组织的合作等方面做出明确规定。从而形成以《中国人民银行法》、《银行监管法》和《商业银行法》为基础，《外资银行法》及其《实施细则》为核心，其他法规、规章相配套的外资银行监管法律体系。

2．完善市场准入制度外资银行的引进必须立足我国国情，寻求最佳平衡点，即要吸引外资银行进入，又必须加强对外资银行的监管，保证我国金融体系的安全运行。根据外资银行的风险程度和监管水平规定相应的条件，实行信用评级，不同的准人管理。适当降低资本金要求，将外资银行具备风险控制能力、受到母国有关当局的有效监管作为核心要素，考察申请行的资本金、风险管理体系、高级管理人员的专业素质及其母国监管当局实行统一并表监管能力等指标，制定评价标准和方法，同时还要完善母国的监管完善性的评价标准，在立法时需要注意维护国家主权和利益。设定优惠条件，鼓励采取合资银行方式。明确我国监管机构有权向母国监管机构索取有关跨国银行的信息，申请行母国必须协助提供。调整外资银行的分布，使外资银行分布更趋合理化，促进统一协调发展。

3．强化营运过程的风险性监管协调好金融创新与风险防范之间的关系，加强对金融创新业务的监管，不能将自己的经营规则当成法律依据，我们也需更新监管理念，对需要禁止外资银行从事的业务范围必须明确规定。完善等级评估体系和信用评级体系，制定检查计划，确定相应的监管措施，对评定水平高的银行给予优惠政策。建立对外资银行运行全过程的动态持续性监管，完善对外资银行的资金和内部风险管理的监控机制，保证监管体制运作的独立性和充足的资金，明确职责分工，依法监管。采取现场监管和非现场监管并重，风险性监管与合规性监管并重的科学监管方式。现场检查坚持定性与定量考核相结合，规范现场检查程序，减少监管漏洞。非现场监管要完善多层次、全方位的网络化监管信息系统，加强信息系统的准确和科学性。建立有效的信息披露机制，设立严密的操作规程和标准，增加监管的透明度。逐步放松分业限制，使内外资银行公平竞争，外资银行能够合法开展多元化业务。建立银行的内部控制机制和风险防范机制，加强金融监管部门之间的协调，实施母国和东道国监管机构合作制度。

4．建立危机处理机制我国应建立存款保险制度，通过合理设计可以避免产生银行冒险以及监管放松等道德风险。如果完全由银行机构出资设立，缺乏强制性会影响其危机处理能力，由政府独立出资尚存困难。因此，由政府和银行机构共同出资组建一个非盈利、专门政策性存款保险机构是最佳选择。投保机构包括外资独资银行和合资银行，外国银行分行风险不易控制，暂不作为保险对象。存款保险费与银行的风险程度挂钩，采用固定费率和浮动费率并行的方式。实行非全额保险，以增强营运资金的安全性和责任性。采用强制参加方式，避免产生逆向选择问题。我国可以有条件、有选择地实施最后贷款人制度，对具有我国法人身份的外资银行提供救助。合资银行的最后贷款人还包括其母国当局共同承担，外资银行分行的最后贷款人应为外资银行的总行及母国监管当局。当外资银行面临人民币业务暂时流动性困难时，采用惩罚性利率的直接贷款或专项基金，向具有清偿能力的银行提供暂时性帮助。

5．健全市场退出制度严格审查外资银行的退出原因，对恶意退出要予以惩罚。区别性质和严重程度采取不同的措施，包括警告、限期改正；限制或停止业务；强制接管，出售、合并、重组，与跨国紧急救援等。加强与其母国合作，确立重组优先原则，避免对金融机构的破产，只有穷尽以上手段，仍无法继续经营时，才采取破产清算，但对必须破产清算的要坚决和及时，避免出现逆向激励带来的风险。金融机构的破产应遵循谨慎和特殊原则，明确申请破产条件，完善破产清算程序，规范债权债务处理，协调相关各方在各环节上的利益关系，同时明确破产相关管理机构的职责范围和协调配合，国务院依据《企业破产法》和其他有关法律的规定及时制定实施办法。

6．加强我国与外资银行母国和国际金融组织的合作我国应加强国际监管合作，签订监管协议，明确合作各方的权利和义务，强化监管协议的约束力。明确划分监管责任及被监管者的法律后果，法人资格外资银行以我国监管为主，外资银行直接承担法律后果，不具有法人资格的外资银行分行以母国监管为主，而且总行也应承担责任。建立与母国信息交流机制，完善交流的程序、内容和保密措施等。此外，我国还应加强与国际金融组织的交流与合作，争取有关国际组织的帮助，参加多边谈判，反映我国的经济利益，学习有益经验，更新我国外资银行立法。我国在外资银行监管方面还存在诸多需要完善的地方，外资银行监管的法制化、国际化，是实现我国金融稳定，促进经济快速、健康发展的必然选择。