欧盟航空碳限额的法律体制整合研究

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本文作者：张磊王燕工作单位：广东外语外贸大学国际商务英语学院

欧盟于2003年通过了2003／87／EC号指令并于2005年1月正式启动了欧洲温室气体排放体系（EU－ETS），期望通过灵活的市场机制，以较低的成本和较高的效率达到温室气体减排的量化指标。按照2003／87／EC指令附件一的规定，纳入减排的行业包括能源、有色金属、石油提炼、建筑材料、纸浆、造纸等经济部门，但不包括航空运输。依照《京都议定书》第二条的规定，缔约方应通过国际民用航空组织（ICAO）谋求限制或减少航空舱载燃料产生的温室气体排放。由于通过国际民用航空组织进行的协商并不顺利，欧盟于2008年在国际民用航空组织架构外单独制定了2008／101／EC号指令，要求所有从欧盟机场起飞或降落的商业航班均需依据航班全程所消耗的燃油量来缴纳碳排放配额。由于欧盟各经济部门年度碳排放的总量是限定的，指令所规定的机制也被称为碳限额交易（CapandTrade）措施。欧盟当局会在指令适用的初期阶段无偿分配一定比例的碳配额，其余的额度需由航空公司在EU－ETS市场上自行购买。欧盟2008／101／EC号指令的适用将对运营欧洲航线的中国航空企业造成巨大的影响。GATS是全世界服务贸易领域最为重要的多边贸易规则，而芝加哥公约是民航运输领域最主要的国际公约。本文拟对欧盟航空碳限额交易措施在GATS和芝加哥公约这两个最具有代表性的多边法律体制内的合法性展开研究并为中国航空企业的应对策略提出建议。

一、欧盟法院判决及相关概念辨析

2009年12月，美国航空运输协会、美利坚航空公司，大陆航空公司及联合航空公司联合在英国高等法院对英国能源及气候变化大臣提起行政诉讼，该诉讼虽然是针对英国国内法提出，但实质性的要求是对欧盟2008／101／EC号指令的合法性进行审查。审查的理由是该指令违反了欧盟在《芝加哥公约》、《京都议定书》及《天空开放协定》等国际条约中的条约义务并与若干国际习惯法原则相抵触。由于该案涉及欧盟指令合法性的问题，英国高等法院向欧盟法院提出申请，请求就该指令的合法性进行裁判。诉讼程序开始后，国际航空运输协会（IATA）、加拿大全国航空公司协会（NACC）以及五个环境组织分别作为支持原告与被告的诉讼参加人（Intervener）加入了诉讼。欧盟法院于2011年12月做出裁判，认为欧盟2008／101／EC指令并未违反欧盟的国际条约义务及相关国际习惯法原则，因而确认有效。欧盟法院的判决意味着从2012年1月1日起，所有在欧洲提供运输服务的航空公司，包括在非欧盟国家注册的航空公司，均被强制性的纳入了EU－ETS体系。这些航空公司必须在EU－ETS市场上购买足够的碳排放配额（EUAllowance，EUA），否则将面临罚款甚至被取消经营资格的处罚。对于欧盟法院的判决，世界各新闻媒体均做了广泛的报道，但各个媒体对欧盟碳限额交易措施的具体描述却不尽相同，有的称为“碳关税”，有的称为“碳税”，还有的直接称为EU－ETS措施。五花八门的称谓反映了人们对于上述碳限额交易措施的法律性质并不明确。碳税（CarbonTax）是针对化石燃料使用的税，旨在减少化石燃料消耗及二氧化碳排放，避免由此引起不良的气候变化。从性质上讲，碳税就是一种庇古税（PigovianTax），实际上就是根据化石燃料中的碳含量或碳排放量征收的一种产品消费税。关于碳关税，有学者认为，碳关税是指对高耗能的产品进口征收特别的二氧化碳排放关税。碳关税就是碳税作为国际税的一种表现形式（白彦锋，2011）。还有学者认为，实际上，碳关税并非实质意义上的关税，而属于一种边境调节措施。它不对进口高碳产品构成额外负担，而是保证国内外高碳产品的同等税赋（沈木珠，2011）。对于碳限额交易措施的性质，欧盟法院在其判决中认为，2008／101／EC指令所规定实施的排放权限额交易体系与对燃油征收的能源税性质不同。限额交易体系的目的并不是为公共财政创造收入，航空器所消耗的燃油与其经营人所需承担的财产义务之间亦不存在直接的和不可分割的关联关系。因此，碳限额交易措施在性质上不属于政府征收的税费。①笔者认为，欧盟2008／101／EC指令所规定的碳限额交易措施具体适用于航空运输这一服务贸易部门，因此，将该措施归类为碳关税显然不合适，服务贸易通常不涉及关税问题。航空公司为满足该措施每年所付出的购买碳配额的费用在很大程度上是由EU－ETS体系内的碳配额市场价格所决定，而这一价格时刻波动。航空器经营人在一定的条件下，甚至可能从限额交易中获得利润。因此，碳限额交易措施与传统税收概念中税收法定特征相去甚远，把该措施定义为碳税亦不合理。严格来看，2008／101／EC指令所规定的碳限额交易措施在性质上属于一种类似于许可证制度的由国内法规所设立的服务贸易环境壁垒。

二、在GATs框架内的合法性研究

虽然2008／101／EC指令所规定的碳排放额度是根据航班全程消耗的燃油量为依据来计算的，但碳限额交易措施所针对的并不是燃油的进出口贸易，而是航空运输这一服务贸易部门。因此，我们必须在GATs的框架内讨论碳限额交易措施的合法性问题。在GATs规则体系中，航空运输属于特殊的服务贸易部门而由关于空运服务的附件专门加以约束。考虑到碳限额交易措施扩展到其他服务贸易门类的可能性及GATS框架下新一轮空运服务谈判的进展，本文拟从GATs协定正文及关于空运服务的附件两个方面来讨论碳限额措施的合法性问题。（一）GATS协定正文从GATS协定的正文分析，碳限额交易措施与GATs若干规则存在着冲突。1．非歧视原则。最惠国待遇是WTO规则中非歧视原则的重要组成部分。即使在服务贸易领域，最惠国待遇原则的适用相对于货物贸易领域而言受到更多的限制，但其依然是所有成员均需遵守的一般义务和纪律。GATs第二条规定，对于本协定所涵盖的任何措施，每个成员要立即地和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供人以在优惠上不低于它给予任何其他国家（或地区）相同服务和服务提供人的待遇，除非该措施列入“免除第2条义务附件”并符合该附件的条件。欧盟2008／101／EC指令序言第十七款规定，如果第三国实施了与欧盟EU－ETS效果相同的排放权交易体系，那么经过欧盟内部讨论和双边协商，欧盟可以修改指令，将从该第三国至欧盟间往返的航班排除在指令的适用范围之外。指令的上述规定使得欧盟可以对不同的国家区别性的适用碳限额交易措施，应当说是与GATs协定所秉承的最惠国待遇原则及非歧视原则相违背的。此外，欧盟2008／101／EC指令中的上述规定还与GATs第七条关于承认的规定相冲突。该条规定，一成员给予承认的方式不得构成在适用服务提供者获得授权、许可或证明的标准或准则时在各国之间进行歧视的手段，或构成对服务贸易的变相限制。例如，美国有以自愿交易为特征的芝加哥气候交易所机制（CCS），中国也有进行排污权交易机制。这些机制是否会被欧盟承认为具有与EU－ETS相同效果的排放权交易体系，完全由欧盟决定，从而构成一种在各国之间进行歧视的手段，并演变成对服务贸易的变相限制。2．市场准入与数量限制的禁止。从关贸总协定开始，数量限制就是各缔约国努力要禁止的一项贸易壁垒（赵维田，2000）。而对数量限制的禁止在GATs市场准入条款中也有具体体现（JoelP．Trachtman，1995）。GATs第十六条规定，在已做出市场准入承诺［服务］门类中，每个成员方除非在其承诺表中列明，不得在它的全境或某个区域保持或采取如下措施：…（c）以数目配额或规定经济需求标准的方式，限制服务作业的总数或以指定数目单位的表示来限制服务产出总量。欧盟2008／101／EC指令并没有直接对外国服务提供商做出数量限制。但由于EU－ETS体系每年对航空运输部门的总碳排放量确定了限额，而在使用波音与空客飞机的条件下航空运输每公里的碳排放水平是基本稳定的，因此就实际效果而言，2008／101／EC指令相当于间接的对每年欧盟市场上的航空运输总量确定了数量限制。这种措施的实施可能造成外国航空公司无法获得碳排放配额以进入欧盟市场或者因为碳排放配额的价格过高而使外国航空公司进入欧盟航空市场不再具有经济上的可能。由此可见，碳限额交易措施的间接效果是与GATs市场准入条款相互抵触的。3．国内法规的纪律与一般例外。在服务贸易领域，国内法规所制定的各项阻碍服务贸易的措施是妨碍服务贸易发展的主要壁垒（NancyJ．King＆KishaniKalupahana，2007）。因此，GATs第六条对国内法规所规定的为保证有关资格要求和程序、技术标准和许可要求的各项措施做出了约束，要求这些措施不得成为不必要的服务贸易壁垒，不得比为保证服务质量所必需的限度更难以负担。欧盟2008／101／EC指令所规定的碳限额交易措施显然超过了保证服务质量所必需的限度，但其是否违反了GATs规则，还要看这项措施能否在例外条款中豁免。与GATT类似，GATs也规定了一般例外条款。该条款规定，在此类措施的实施不在情形类似的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对服务贸易的变相限制的前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施：…（b）为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施。因此，如果欧盟希望成功援用该例外条款，需要首先证明其碳限额交易措施不构成任意或不合理歧视的手段，其次要证明该措施是为了保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施。从WTO专家组以往对一般例外的判例分析，争议措施是否是必需的，是否还有其他替代措施将成为专家组判断其合法性的核心问题之一（IremDogans，2007）。（二）关于空运服务的附件由于民航运输服务高度国际化并且牵涉到国家主权和国家安全，因此，WTO各成员专门签署了关于空运服务的附件，将适用GATs协定的空运服务范围做出了限制。现行的国际航空管理体制与以无条件最惠国待遇为基础的GATs协定之间存在着无法协调的冲突。现行航空运输的管理体制是按照芝加哥公约的领空主权原则，将飞入、飞出、飞经一国领空的权力分成六种业务权，并由双边航空协定的双方当事国按六种业务权在航路上作对等交换，以形成全球航路由2000多个双边航空协定织成的航空运行网（赵维田，2000）。由此可见，WTO各成员把同意适用最惠国待遇的空运服务内容以附件的形式纳入了GATs体系，并且随着新一轮空运谈判的展开，GATs协定所适用的范围将越来越广。但是，关于航空业务权的核心内容依然会被排除在GATs体系之外，芝加哥公约所确定的领空主权原则和与之相配套的双边运输协定将依然成为调整关于航空业务权的国际航空运输秩序的基础。GATs附件条款二规定了GATs协定不得适用的范围，包括航空业务权及与航空业务权的行使直接有关的服务。附件条款三则规定了GATs协定可以适用的范围，包括航空器的修理和保养服务、空运服务的销售和营销、计算机预订系统（CRS）服务。欧盟2008／101／EC指令所规定的碳限额交易措施既不属于条款二所规定的航空业务权及与航空业务权的行使直接有关的服务，亦不属于条款三所规定的范围。因此，欧盟碳限额交易措施是否适用GATs协定需要在启动争议解决程序后由专家组做出判断。但由于附件条款四规定，本协定的争端解决程序只有在有关成员己承担义务或具体承诺、且双边和其他多边协定或安排中的争端解决程序已用尽的情况下方可援引。因此，即使能够在WTO体制内对欧盟的碳限额交易措施提起争议解决请求，也必须在用尽了多边和双边协定中的争端解决程序之后才能够进行。中国与欧盟各国签订的双边航空协定基本上以外交磋商作为争端的解决方式，因此，中国必须在穷尽了芝加哥公约中的争端解决程序之后，方可在WTO体制内对欧盟碳限额交易措施提起申诉。

三、在芝加哥公约框架内的合法性研究

芝加哥公约是民航运输领域的主要国际公约。该公约第一条规定，缔约各国承认每一国家对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权。欧盟2008／101／EC指令引起争议的焦点就是该指令是否侵犯了第三国对其领空所享有的完全的和排他的主权，特别是该第三国法律在其领土范围内属地管辖权的权威。指令规定航班碳排放量按照从起飞到降落整个航程而非在欧盟国家领空范围内的航程燃油量来进行计算。以跨越大西洋的航线为例，从美国纽约飞到英国伦敦，在欧盟国家领空范围内的航程可能不到110，但航空公司却要按照全程计算碳排放，缴纳碳排放配额。上述规定意味着往返欧洲的非欧盟航空公司航班在其本国领空、第三国领空及公海上空飞行时对欧盟法律承担着特定的财产义务，这便产生了欧盟2008／101／EC指令的域外适用是否侵犯了第三国的属地管辖权以及航空器登记国的属人管辖权的问题。欧盟法院在美国航空企业提起的航空碳配额案中对上述问题做出了判决。判决认为，欧盟法律不能对在第三国注册的航空器飞越第三国领空或者公海上空的行为产生任何的约束力。如果航空器仅仅是飞越欧盟领空而不降落，是无需缴纳碳排放许可的。只有当航空器在欧盟领土范围内的机场起飞或降落时，该指令才基于属地原则而适用。因此，欧盟2008／101／EC指令是基于属地原则而对往返欧洲的航班具有无限的管辖权。该指令不会损害第三国的属地管辖权，也不会对第三国航空器飞越公海上空的自由造成妨碍。②通常而言，一个国家的法律应在其领土范围内产生法律效力。詹宁斯（1995）在《奥本海国际法》中指出，属地性是管辖权的首要根据。即使另一个国家同时有行使管辖权的根据，如果它行使管辖权的权利是与具有属地管辖权的国家的权利相冲突的，该另一个国家行使管辖权的权利就受到了限制。一个国家如果超出其领土范围行使管辖权则构成域外管辖，既造成对行使属地管辖权国家主权的侵犯，亦是对国际礼让原则的不尊重。应该说，避免管辖权的冲突、尊重国际礼让原则是国际法中国家主权制度的基础，也是人类社会长期冲突战争后相互协调的产物。传统的属地原则严格的将法律的空间效力范围限定于一国的领土范围以内。但很多案件管辖权的属地性是模糊不清的，例如一个行为可能从甲国开始，在乙国终结。随着国际交往的增加和各国司法实践的发展，各国对于管辖权属地原则———特别是关于刑法的适用———采取一种推定解释，允许基本的属地原则有所谓主观和客观的适用。属地原则的主观适用允许对在本国开始而不在那里完成的罪行有管辖权；客观属地管辖权允许对在本国完成而不在那里开始的罪行有管辖权（詹宁斯•瓦茨，1995）。应当指出的是，各国所接受的对于管辖权属地原则的这种扩张性解释局限于刑法部门，而对于其他法律部门，各国的意见和司法实践并不一致。欧盟法院在航空碳排放案的判决中认为，由于欧盟2008／101／EC指令是对于在欧盟机场起飞和降落的航班适用，因而属于属地管辖，从而推导出不侵犯第三国属地管辖权的结论，但这种推理是存在瑕疵的。首先，欧盟指令符合属地管辖原则的结论显然是基于对属地原则的扩张性解释而得出的，即航空运输的开始或终止是在欧盟领域范围内的机场完成的。但是，欧盟2008／101／EC指令不属于刑事法律部门而属于行政法律部门，对于行政法律是否适用对属地原则的扩张性解释是存在争议的。其次，欧盟2008／101／EC指令即使构成属地管辖权，亦是经扩张性解释后的属地管辖权。经扩张性解释后的属地管辖权完全有可能与第三国严格意义上的属地管辖权或航空器登记国的属人管辖权相冲突。如前文所述，一般的原则是当属地管辖权与其他类型的管辖权相冲突时，属地管辖权优先。尊重国际礼让原则，避免管辖权的冲突是国家管辖权制度的基石。因此，当出现经扩张性解释的属地管辖权与其他类型的管辖权，例如属人管辖相冲突的话，除了一些例外情形，应当是经扩张性解释的属地管辖权优先。但是，当出现经扩张性解释的属地管辖权与严格意义上的属地管辖权发生冲突时，应当是严格意义上的属地管辖权优先。如果我们不区分严格意义的属地管辖权与经扩张性解释的属地管辖权的效力位阶或者认为经扩张性解释的属地管辖权可以对抗严格意义上的属地管辖权的话，那么管辖权的冲突将会成为国际社会中的常态，国际礼让原则将被彻底抛弃，而国家主权制度的基础将不复存在。因此，欧盟2008／101／EC指令即使具有经扩张性解释的属地管辖权，依然有可能损害第三国严格意义上的属地管辖权，从而违反芝加哥公约第一条关于领空主权的规定。

四、中国航空业的应对策略

中国民用航空局与俄罗斯联邦运输部于2011年9月发表了关于就欧盟将航空纳入欧盟排放交易体系问题的共同声明。该声明指出，双方反对就航空排放采取任何单边、强制性、未经双方同意的做法，认为欧盟将航空纳入排放交易体系，违反了《芝加哥公约》规定及ICAO有关决议，侵犯了其他国家的主权，也将损害正在蓬勃开展的气候变化国际合作，并对国际航空运输造成极为不利的影响。中国民航局在2012年2月向各国内航空公司发出指令，禁止各航空公司未经总局批准而加入EU－ETS体系。而欧盟气候专员在第二日回应说，欧盟不会在碳排放交易体系方面做出让步，所有在欧盟运营的航空公司必须遵守该法律，欧盟也相信中国航空公司最终会缴纳碳排放配额。从双方现在的表态来看，贸易战一触即发，而国内各航空企业面临着缴或不缴都违法的进退维谷的局面。为解决当前僵局，中国航空业应坚持谈判与司法程序并举，努力争取最有利的解决方案。（一）谈判2008／101／EC指令是欧盟的一场政策博弈。中国如果希望在这场博弈中获得最终的成功，必须尽可能多的联合具有共同利益的国家，与欧盟展开谈判。具体而言，中国政府可以考虑如下的谈判方案。首先，应坚持多边协商体制依然是减缓气候变化问题的最终途径，“共同而有区别”的责任应当是解决气候变化问题的基本原则。各国应遵循京都议定书和巴厘岛路线图所确定的路径来解决当前的困境。各国应当同意，如果在《气候变化框架公约》的多边体制下一旦达成新的国际协定，那么各国应当修订其与该国际协定不相符的国内立法。其次，在多边框架内没有达成新的国际协定的背景下，中国可以承认欧盟2008／101／EC指令在不损害第三国严格意义属地管辖权的前提下具有经扩张解释的属地管辖权，但是，坚决反对欧盟指令基于效果原则而实施域外管辖。具体而言，中国政府可以同意欧盟对航空器在欧盟领空和公海上空的航程所消耗的燃油来征收碳排放许可，但应该坚决反对欧盟将其指令适用于外国航空器登记国领空和第三国领空。2008／101／EC指令适用于欧盟领空反映了欧盟指令严格意义上的属地管辖权。该指令适用于公海上空，体现了经扩张性解释的属地管辖权优先于属人管辖权的原则。但正如前文所述，为了避免管辖权的冲突和维护国际礼让原则，严格意义上的属地管辖权应当优先于经扩张解释的属地管辖权。因此，欧盟指令不应当适用于航空器飞越其登记国领空和第三国领空的航程。从实际的飞行航路来看，中国至欧盟各国的飞行航路大部分经过中国、中亚各国和俄罗斯领空，而经过欧盟国家领空和公海上空的很少。如果双方能够依据经扩张解释的属地管辖权原则在谈判中达成一致，那么这个方案对双方都有利。对于中国而言，国内航空运输企业每年需要向欧盟实际缴纳的碳排放额度大大减少并捍卫了国家的领空主权。对于欧盟而言，其将航空业纳入EU－ETS体系、维护市场公平竞争的基本目的依然能够实现。这样的一个谈判方案应该是双方都可以接受的。（二）司法程序由于美国航空企业及行业协会在欧盟法院提起的针对欧盟2008／101／EC指令合法性的诉讼已经败诉，因此，在欧盟内部通过国内法院诉讼的方式解决争议的路径已经不存在。而中国与欧盟各国签订的双边航空运输协定通常都以外交磋商作为争议解决方式，因此，在双方政治立场无法协调一致的情形下，双边协定亦无法成为通过司法方式解决争议的有效法律依据。③在此情形下，通过多边法律体制内的争议解决机制来解决争端是中国民航业可以考虑的司法路径。在对WTO空运服务附件的研究中，我们注意到附件第四条要求争议双方必须在用尽双边和其他多边协定或安排中的争端解决程序后方可援引WTO争端解决机制。而国际民航运输领域主要的多边协定就是芝加哥公约。芝加哥公约第十八章争端和违约规定了如下的争议解决机制：两个或两个以上缔约国对公约及其附件的解释或适用发生争议而不能协商解决时，经任何与争议有关的一国申请，应由理事会裁决。任何缔约国可对理事会的裁决向争端他方同意的特设仲裁庭或向常设国际法院上诉。如一方为未接受常设国际法院规约的国家，则特设仲裁庭为上诉机构。由于芝加哥公约争议解决机制必须由缔约国政府提起，因此。中国政府可以联合其他反对欧盟单边实施碳限额交易措施的国家政府向ICAO理事会提出申请，启动相关的争议解决程序。五、结语2012年2月22日，包括中国、美国、俄罗斯、印度在内的23个国际民航组织成员国在莫斯科召开国际会议，讨论欧盟碳限额交易措施并发表《莫斯科会议联合宣言》抵制欧盟的单边主义行为。多边协商体制始终是解决气候变化问题的根本途径。中国应当联合其他国家通过谈判和司法程序督促欧盟遵循气候变化框架公约、京都议定书和巴厘岛路线图所确定的原则和路径，尊重国家主权和国际法，在多边框架体制内共同解决气候变化问题。