论国际投资的趋势及我国的立场

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一、间接征收的界定

“在间接征收概念以及什么东西使其有别于不应给予赔偿的规制方面，迄今尚不存在普遍被接受的、明确的界定，尽管无论是对投资者还是对政府来说此问题都至关重要。”［3］“西方学者还将国有化划分为直接国有化和间接国有化，认为国有化不仅包括直接剥夺财产所有权，还包括对外国人''''使用、占有和处置财产的无理干涉，从而使所有权人在干涉开始后的合理时期内不能使用、占有和处分该财产。他们把这种以间接的方式影响私人财产权的国家措施称之为‘间接征收’、‘逐步征收’、‘变相征收’。”［4］西方学者NaveenGurudevan认为：“虽然征收在国际法上有充分的法理依据，但有关东道国的何种措施构成''''相当于征收''''或''''间接征收''''却尚无定论。”［5］“鉴于界定间接征收的困难，分析的逻辑起点是国际投资条约本身。几乎所有的国际投资条约，如果不是逐字地看，对征收的规定都大致相似。”［6］国内学者对间接征收所做的定义比较多的是“与征收任何类似的其他措施、与征收效果相同的其他措施。”有学者称：“间接征收是以征收之外的途径表现的，由于国家的措施而使所有人对其财产失去支配能力的情况。”［7］发展中国家很多学者对间接征收这一概念持怀疑态度。“间接征收概念的出现本身就是为了在国际层面上迎合发达国家高标准保护投资者利益的需要……在国际投资规则尚由发达国家主导的情况下，如果不考虑自身实力，盲目跟风追求投资自由化将付出沉重代价。”［8］比较而言，陈安教授对于间接征收的定义更为简洁准确，即间接征收是与征收类似的其他措施、与征收效果相同的其他措施。传统上，国际法学者大多关注直接征收，对间接征收并不太关注。国际法学界较为关注间接征收问题大致始于伊—美求偿法庭的实践，该法庭自1983年以来，做出了大量针对间接征收的裁决，引发了国际法学者对间接征收问题的热烈讨论。然而，因为伊—美求偿法庭是旨在解决20世纪70年代末伊朗伊斯兰革命期间以及之后伊朗与美国公民间发生的财产纠纷，因此，该司法实践并没有真正引起人们对间接征收问题的重视。随着国际投资领域的新发展，国家经济力量对比的变化，间接征收也出现了新的发展趋势，这种新的趋势使我们在探索间接征收规则时需要进行更深入、更长远的考虑。

二、间接征收的发展趋势

﹙一﹚间接征收概念不断扩大

就未来而言，由于在参与经济全球化过程中不同国家面临的风险及承受能力都存在差别，一些国家有时不得不采取相应措施以应对全球化风险；也由于在尊重私人财产权观念深入人心的背景下，东道国一般不会为了实现某种公共目标而直接剥夺外国投资者的财产，而倾向于采取间接、更精巧的措施影响外国投资者权益；还由于某些发展中国家的政局时常动荡不安，可以遇见投资保护问题仍将是发达国家在缔结双边投资条约时首先考虑的问题，由此看来，间接征收问题被一些西方学者认为是未来国际投资规则的争论核心，是不难理解的［9］。投资定义的扩大是导致间接征收范围扩大的原因之一，投资定义本身决定了东道国给予外国投资者的保护程度及投资协议的适用范围，资本输出国倾向于采取宽泛的“投资”定义，而资本输出国则倾向于对投资做出狭义的界定。中国与大多数国家订立的双边投资协议都是采取了以资产为基础的投资定义。

﹙二﹚发达国家与发展中国家的矛盾发展为资本输出国与资本输入国之间的矛盾

以中国为例，许多发展中国家也渐渐开始由纯粹的资本输入国向资本输出国和资本输入国双重身份转变，间接征收问题也演变为不再是纯粹的发达国家和发展中国家之间的矛盾。以美国为例，在国际仲裁案件中，美国也因间接征收问题而频频被诉。例如，在Methanexcorp诉美国案，该案裁决表明，与以往的NAFTA裁决不同，该案裁决对政府措施对私人投资者投资的经济影响只字未提［10］。可以说，当前国际投资仲裁中东道国被指控实施征收时绝大多数指的就是间接征收。而随着发展中国家与发达国家对外投资能力逐步趋于平衡，资本输出国与资本输入国的理路也许是一个更为恰当的选择。“国际实践逐渐侵蚀了传统的关于资本输出国与资本输入国的划分。即便历来以资本输出国自居的发达国家，也出现管制外资之必须”［11］此外，双边投资协议中的间接征收制度也倾向于保护投资者的权利而忽略东道国的权利。“已有大量文章对国际投资保护制度的不对称性做出了批评，认为投资条约为东道国创设了义务而没有为投资者创设义务，与此同时，为投资者设定了权利却没有为东道国设定。”［12］

﹙三﹚间接征收问题趋于复杂化

“对于发达国家而言，间接征收由原来的只用以对付发展中国家的利器，如今蜕变成了有可能伤及自身的‘双刃剑’，这就使得对间接征收的认定问题更加复杂化。”［13］局限于从发展中国家与发达国家间矛盾的角度并不能全面揭示出间接征收问题的复杂化，因为从这一角度出发理解间接征收问题难免带有着某些政治色彩，从而使该问题某种程度上被异化成政治问题。不仅如此，随着一些发展中国家从传统上主要作为资本输入国逐步成为重要的资本输出国，纯粹从发展中国家与发达国家之间的矛盾这一理路解读间接征收问题，其科学性有可能降低［14］。“双边投资条约不确定性的背景下，国际投资间接征收的判例也具有同样程度的不确定性的特点”［15］投资定义的不断扩大和复杂、间接征收本身的复杂性和国际投资领域的变化都是导致间接征收问题复杂化的原因。

三、我国国际投资的发展对设定间接征收规则的需求

“中国已成为世界在发展中国家的外国投资的首选地，还不断加强其作为对外投资来源的地位，特别是在亚洲和非洲。”［16］我国目前仍然是最大的吸引外国直接投资的发展中国家，并且据最新的报告，很多跨国公司仍将继续向中国投资。同时，我国还积极实行“走出去”战略，不断鼓励和增加对外投资。鉴于我国在国际投资领域的参与程度不断加深，间接征收问题应当引起我国的高度重视，这对于我国吸引外资和对外投资具有双重意义。对我国目前签订的双边投资协定进行分析，存在很多缺陷和漏洞，这些缺陷和漏洞一方面有可能使我国投资者的利益不能得到有效地保护，另一面也可能威胁我国的国家主权，使我国陷入危险局面。因此，笔者认为针对目前我国双边投资协定中的问题，应当结合国际上的法律实践和我国的国情，对现有的双边投资协定中的间接征收规则进行修改和完善，保护我国投资者在海外投资过程中的权益，同时捍卫我国作为投资东道国的主权权力。然而，随着我国海外投资的不断扩大，投资者在进行海外直接投资时也正面临着巨大的风险。以平安公司—富通集团案为例，比利时政府对富通集团进行强制拆分，并将其购买的富通比利时银行的股份转让给巴黎银行，据比利时政府与巴黎银行所签订的转售协议，欧盟境内的个人投资者可以获得上述转售过程中的溢价款，而作为富通集团第一大股东的中国平安保险集团股份有限公司则不能获得此项收益。在这一事件中，比利时政府的强制拆分和转售行为已经构成了对包括中国平安公司在内的富通集团投资者的间接征收，我国投资者的利益在此事件中受到严重损害。另外，2007年厄瓜多尔政府宣布对外国石油公司超出基准石油价格的额外收入征收税率高达99%的特别收益金，这种只针对外国石油企业征收石油特别收益金的歧视性做法相当于是对外国石油企业进行了征收。这些相当于征收的措施即构成间接征收。该事件中，中石化和中石油两家企业均在厄瓜多尔的石油产业中占有重要利益，这对我国进行对外投资造成了负面影响，直接威胁到我国的国家利益［17］。联合国贸易和发展会议近来的一份报告指出，近年来在国际投资规则制定方面的一个重要趋势就是，发展中国家发挥的作用继续扩大。一些发展中国家，如中国和埃及，已经跻身世界上签订双边投资条约最多的国家行列。目前，我国已经与130多个国家和地区签订了双边投资协定。“中国已经进入比其他任何国家签订的双边投资条约都要多的时代。”［18］因此，我国在国际投资领域中，无论是签订双边投资协定还是多边投资协定，都涉及到间接征收问题，鉴于国际投资自由化的趋势和我国的国家经济政策，在国际谈判过程中，对间接征收规则的设定不能全盘接受发达国家的版本，而是应当体现广大发展中国家的利益诉求。从我国的国情出发，应当既保护外国投资者的利益，同时也要平衡东道国国家的经济主权权利。“加强间接征收问题的研究，当下可满足订立BITs实践中保护自身利益之需；未来可为间接征收国际规则的形成提供有力的国家实践。”［11］

四、我国对外资间接征收的立场

﹙一﹚我国国际投资地位的双重性和复杂性

《2011年世界投资报告》［19］的数据显示，中国大陆2010年吸引FDI达到1060亿美元，同比上升11%，成为全球吸引外商直接投资额最多的发展中国家，在全球排名仅次于美国，位居世界第二。同时，该投资报告对全球大型跨国公司的调查数据显示，未来两年，中国仍然是跨国企业全球投资的首选地。同时，我国已经全面承认了ICSID的管辖权，并且可提交ICSID仲裁的案件也不仅仅局限于赔偿数额争议，在这种情况下，我国在进行经济政策调整变动时，如果碰触到外国投资者的财产权利，我国就很有可能面临着被外国投资者诉至ICSID的巨大风险。在这方面值得引起我国注意的实例是，2002年阿根廷政府为了缓解经济危机对其国内的巨大冲击，阿根廷政府采取一系列措施重振国内经济，导致了外国投资者遭受了经济损失，因此众多的外国投资者以阿根廷政府为被申请人向ICSID提出了国际仲裁申请，在已做出终局裁决的案件中，阿根廷多以失败告终。鉴于这种情况，我国应当从中吸取经验教训，在双边投资协定中厘清间接征收与国家管理权之间的界限，维护我国的经济主权。根据中华人民共和国商务部的统计数据，2010年我国境内投资者共对全球129个国家和地区的3125家境外企业进行了直接投资，累计实现非金融类对外直接投资590亿美元，同比增长36.3%。2011年上半年，我国境内投资者共对全球117个国家和地区的2169家境外企业进行了直接投资，累计实现非金融类对外直接投资239亿美元，同比增长34%①。从上述数据分析可以得知，我国既是资本输出国同时又是资本输入国，应当从综合利益的角度，考虑间接征收规则在双边投资条约中如何去设计。然而，鉴于我国在对外投资与吸引外资方面具有双重利益，因此，对于间接征收问题的深入研究，无论对我国投资者积极“走出去”，还是吸引外国投资者“引进来”，都具有重要意义。但就目前而言，我国主要仍然还是资本输入大国。那些在对外投资领域逐步拥有重要利益的发展中国家———包括中国———有必要修正对双边投资条约投资保护作用的传统理解，即从资本输入国的角度理解双边投资条约投资保护作用的同时，又要从资本输出国的角度理解双边投资条约的这种作用。但能否在强调双边投资条约投资保护作用所获得的收益与承受的风险进行恰当地权衡，这很可能使这些国家面临艰难的政策抉择。

﹙二﹚中国BIT文本对间接征收的规定

2003年12月1日修改签订的中国—德国BIT第4条规定：“缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资不得被直接或间接地征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他任何措施。”这表明，中国缔结的双边投资条约本身就隐含着发生间接征收纠纷的法律风险。近年来，中国在间接征收问题上主要是仿照美国的BIT范本。如2006年11月21日缔结的中国—印度BIT第一次对间接征收问题的含义及认定做了明确规定。该BIT议定书对条约正文第5条有关间接征收的规定做了详细解释。中国—印度BIT议定书第3条的内容基本脱胎于美国的国际投资条约实践。“就中国而言，中印双边投资条约第一次尝试界定间接征收。其间接征收规则模仿了美国最新的投资条约的有关规定”［21］这一双边投资协定比较具体的规定了间接征收问题，是值得我们进一步推广的①。

五、我国参与制定间接征收规则应注意的问题

﹙一﹚我国参与制定间接征收规则应遵守的原则

1.国家经济主权原则国家经济主权原则是间接征收所涉及的主要理论基础。国家经济主权原则的基本内容有国家对本国经济事务的自主权、国家对其境内的自然资源的永久主权﹙1962年12月14日联合国大会第1803号决议通过的《关于自然资源的永久主权宣言》、1974年5月1日再《建立新的国际经济秩序宣言》中，联合国从建立新国际经济秩序的高度对一国自然资源的永久主权给予明确规定。1974年12月12日，联合国在通过的《各国经济权利和义务宪章》中，再次重申了在主权平等、相互依存、共同发展和彼此合作的基础和宗旨上，每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权。﹚、国家对境内外资实行国有化或征收的权力﹙国有化或征收的概念等﹚、国家对外资的管辖权、贸易政策规制权、国际经济事务的平等参与权和决策权。对东道国而言，维护国家经济主权原则意义重大。2.公平互利原则公平互利原则是指国家在相互关系中不论彼此大小强弱、人口多寡、政治制度如何、经济发展程度如何，都有平等地位，都应相互尊重、平等相处，不能以损害对方的利益来满足自己的要求，更不能以牺牲他国和榨取他国为目的而要求各种特权。间接征收所涉及的主要法律问题之一是补偿问题。根据公平互利原则，在补偿时要考虑双方的情况，照顾到双方的利益。首先，要考虑到采取征收措施的国家实行社会和经济改革的需要以及其经济发展水平和财政支付能力。如果无视采取征收措施的国家的经济状况和利益，而强行要求支付超出国家负担能力的大笔补偿则是不公平的，更谈不上互利。其次，在补偿时也要考虑外国财产所有人的合法利益所受损失的各种情况，并予以适当补偿：因为，征收虽是国家主权的正当行使，但也会对外国人的合法权益造成损害：因此，按照国家的实际情况对其损失给予适当补偿，才能体现公平互利原则。3.防止间接征收范围的任意扩大化原则发达国家BIT范本中对间接征收的范围有任意扩大的趋势，以试图将东道国政府的诸多规范性措施纳入到可以要求予以补偿的征收措施之内。投资定义的扩大也导致了间接征收范围的扩大。如争端解决实践所显示的，从宽界定“征收”的概念，不只是不利于发展中国家，也有可能伤害像加拿大这样的发达国家。在征收与补偿的问题上，发展中国家与某些发达国家之间是存在着共同的利益关系的。国际投资的范围决定着间接征收的范围，目前对投资定义有扩大化的趋势。“国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定经济效益而将其资本投入国外的一种经济活动。”［20］投资定义有广义与狭义之分，我国在签订国际投资协定时对“投资”定义几乎都采用了广义的以资产为基础的开放式的定义，“投资”的范围就是可被间接征收的财产的范围，投资形成的财产范围越广，其受国家管制措施影响的可能性就越大，外国投资者指控政府措施构成间接征收的危险就越大。因此，我们在签订国际双边投资协定时应当防止投资定义扩大进而防止间接征收范围扩大。“投资保护标准很容易受到过于宽泛的解释，可能违背东道国的管制权，因为大多数都是笼统的和不确定的。”［12］4.坚持“适当补偿”原则曾华群教授认为，在间接征收的补偿问题上，“发展中国家应该坚持适当补偿原则。”［22］“在可以预见的将来，包括中国在内的绝大多数发展中国家仍会保持外国投资流入规模大于向外投资规模的态势。这就意味着，投资人对于征收补偿的要求仍将一如既往地主要针对这些国家。既然如此，在不削弱其吸引外国投资之能力的前提下抵制发达国家“立即、充分和有效的补偿”标准，应该是符合发展中国家的利益的。”［23］5.平衡东道国与外国投资者利益的原则围绕间接征收问题产生争执本质上是不同利益主体﹙包括国家于国家之间、国家于私人之间、私人与私人之间﹚对公共利益与私人权利之间的关系的分歧。平衡东道国与外国投资者利益是设定间接征收规则应当坚持的重要原则。“某种程度上来说，在投资条约中，有关间接征收界定的问题主要是围绕利益平衡之争，即平衡外国投资者利益和东道国基于公共利益的管制权。”［24］“在间接征收的认定及补偿问题上，晚近的国际投资仲裁实践出现了偏袒外国投资者的倾向。为此，需要引入源于国内行政法的‘比例原则’，建立平衡东道国与外国投资者之间利益的国际法制。此等国际法制的构建也符合我国同时作为资本输入国与输出国的综合利益，同时，对日后我国建立有关间接征收的国内法律制度，也不乏借鉴意义。”［13］

﹙二﹚完善我国BIT中的间接征收制度

1.双边投资条约序言的设定在双边投资条约许多概念、规则存在不确定性情况下，双边投资条约序言往往成为仲裁庭进行条约解释的重要依据，双边投资条约序言中片面强调外国投资者权益对东道国是不利的［14］。中国在今后的谈判缔结或谈判修改双边投资条约时，在有关双边投资条约序言内容安排方面宜尽可能统一采用诸如中国—葡萄牙BIT序言①之类的内容，避免采用诸如中国—英国BIT序言②之类的内容，如此有利于在条约解释时我国的利益能够获得公平考虑。中国与葡萄牙BIT序言中强调了东道国的主权权力，而中国与英国BIT协议序言中对东道国的主权权力却只字未提。因此，从我国的立场出发，在今后签订或修改BIT协议时，应当强调对东道国的主权权力的保护。2.间接征收的表述目前而言，双边投资条约中对间接征收的表述不尽相同，笔者赞成中印双边投资条约中对间接征收定义的表述，即“除了通过正式移转所有权或直接没收的形式进行的直接征收或国有化除外，征收措施包括一方为达到使投资者的投资陷于实质上无法产生收益或不能产生回报之境地，但不涉及正式移转所有权或直接没收，而有意采取的一项或一系列措施。”诚然，该定义还存在很多缺陷和漏洞，例如，措施一词，众所周知，法律措施本身应当包括政策、手段、而法律语言本身具有模糊性的特点。3.不全盘接受ICSID管辖权吸取阿根廷屡遭诉讼的教训，“阿根廷在有关BITs中全盘接受ICSID管辖权是其频频被诉的直接原因。”［25］也基于我国国际投资地位的双重性和复杂性，我国不能贸然全盘接受ICSID中心的仲裁。尤其是在与德国、荷兰等发达国家签订的双边投资条约中，在全面同意ICSID仲裁庭管辖这一前提条件下，仍然没有明确规定“重大安全利益”例外。陈安教授认为，全面接受ICSID中心的仲裁相当于打开了“安全阀”，使我国面临风险。因此，我国在签订双边投资协议时应有所保留，我国目前对外签订双边投资条约时却没有把涉及“重大安全利益”的事项明确排除在国际仲裁管辖之外。

总而言之，近年来，国际上对间接征收问题渐渐开始给予更多的关注。然而，对间接征收的概念、认定标准等法律问题都没有一个统一的定论，国际公约也没有统一详尽的规定，学界的观点更是莫衷一是。然而，国际上的一些学说和司法实践都有扩大间接征收范围的趋势，并且在法律实践中，对间接征收所涉及的一系列法律问题的观点和做法也倾向于资本输出国，将天平的砝码倾向于保护投资者利益而忽视东道国的主权权力。目前我国兼具资本输出大国和资本输入大国的双重身份，从平衡东道国利益和外国投资者利益的角度来完善我国在与他国签订的BIT中关于间接征收的界定，已经迫在眉睫。

本文作者：寇顺萍工作单位：西南政法大学