小议国际能源投资的安全和可持续性

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国际投资体系的复杂性

在缺乏一套管理国际投资关系的多边规则的情况下，现有的国际投资体系已经演变成为由诸多双边区域投资协定以及其他处理投资问题的国际协议组成的高度分散的、多层次、多方面的网络。这些协议与各国的法律和具体的投资合同构成了投资者运营能源项目的法律基础。

根据联合国贸易和发展组织(UNCTAD)最新数据，2008年共签署了新的59个双边投资协定，全球双边投资协定总数达到2695个。在2008年新签署的59个双边投资协定中，涉及的发展中国家有46个，涉及的发达国家有38个。目前，全世界有5600多个国际投资协定，基本覆盖了包括能源在内的所有经济活动。这些协议采取了各式各样不同的做法，由此造成了一系列的问题，如一些领域仍存在制度上的空白，而另一些领域则存在有关内容相互重叠且不协调和不一致等问题。这为政府和企业处理国际投资关系带来了挑战。这要求我们必须反思如何加强国际投资决策领域的多边协调与合作，以促进外国直接投资(FDI)为增长和发展做出持续的贡献。这一挑战在能源领域的FDI中尤为突出。

国际能源投资趋势

2005年，采掘行业的FDI存量约为7550亿美元。尽管采掘行业在全球流入FDI存量中所占份额在20世纪90年代有所下降，但在2003年大宗商品出现繁荣以来，该领域的FDI得到恢复，其所占份额在2005年增至9％左右。从绝对数量上看，第一产业的FDI这些年来一直保持增长，从1990年到2005年增长了4倍。发达国家仍是流入采掘行业的FDI最重要的来源，但它们在全球总量中的比例有所下降，从1990年的99％下降到2005年的95％。近年来，一些发展中国家和过渡经济体已经成为重要的对外投资国。以中国为例，采矿业在2003年和2004年中国对外直接投资中分别占48％和33％。发展中国家一直是采掘业FDI的重要目的地。1999年到2000年，发展中国家采掘业FDI存量估计值增长了9倍，2000年至2005年又增加了一倍以上。

根据联合国贸发组织《2008年世界投资报告》统计，2004至2006年，流入采矿以及石油行业的FDI达到1340亿美元，其中1020亿美元流入发达国家，近270亿美元流入发展中国家，50亿美元流入东南欧以及独联体国家。

根据国际能源署估计，从现在到2030年，能源行业大概需要22至28万亿美元投资，其中至少一半是在发展中国家，尤其是电力部门。

能源投资的特点

能源领域的外国投资是一个特别敏感的问题。能源投资，尤其是涉及开采活动的投资牵涉自然资源的主权问题。能源行业——如石油和天然气——经常被看作涉及国家安全的战略行业。从社会角度上看，它也是一个十分敏感的行业，因为能源作为一种基本商品，必须能够被大众包括穷人和边缘化人群负担得起。同时，能源生产也会引起很多环境方面的关切，与能源有关的活动还会对卫生、安全和人权等带来影响。此外，能源行业往往还会出现市场失灵问题，包括信息不对称和自然垄断。

从公司的角度看，能源项目往往要经历很长的时间，因此最初促成投资决定的经济和政治环境不可能在整个项目的生命周期内始终保持不变。该行业还是资本密集型产业，而且已经投入的资产不能轻易地用于其他经济活动。此外，能源项目通常都是“巨无霸”，往往涉及巨额的资金。

能源领域外国直接投资政策的特点

由于上述原因，能源行业比其他很多经济活动更容易引起国国际经济合作2009年第7期家干预。政府可以扮演不同的角色，包括行业监管(如从治理市场失灵或追求其他政策目标的角度)，或者作为市场参与者积极地发挥作用(如作为电力的公共供应方)。

这些敏感性以及政府的干预也往往反映在各国针对能源领域制定的FDI政策上。绝大多数富有石油和天然气的国家都在不同程度上限制外国投资进入采掘行业。这些限制措施可能针对外国投资准入，也可能针对运营阶段。一些国家完全禁止FDI流入石油和天然气领域。还有一些国家只允许外国投资者拥有少数股权。

此外，近几年出现了一种趋势，就是对于流入与能源有关的行业的FDI采取了更多的限制。有些国家重新把能源行业收归国有，还有一些国家正在考虑这样做。另外一个发展趋势是，一些东道国要求与外国投资者重新谈判投资合同。这可以由不同的原因引起，如履行合同的基本条件发生了变化，投资者未能履行约定的义务(如向农村地区提供电力等公共服务目标)，或者是为了让东道国获得更有利的利益分配方案。很多外国投资者已经被迫退出投资项目或大幅减少持有的股份。这些变化在一些拉美国家特别突出。这些国家的国有企业越来越有影响力，或重新成为举足轻重的力量。

另一方面，许多国家仍然依靠引进FDI发展能源行业。除其他方面的好处之外，外国公司能够帮助这些国家勘探自然资源或者提供相关服务。相应的，只有东道国提供了有利、稳定的投资环境，外国投资才会流入。这包括对该领域的外国投资进行开放，对已经设立的投资企业提供公平、非歧视性待遇，包括保护投资不被没收或不遭受其他政治风险等。法律框架的可预测性、稳定性和透明度同样至关重要。这些涉及投资保护的问题经常通过国际投资协定来处理，也就是说在为充满风险的长期能源项目吸引外国投资时，这些国际投资协定能够发挥重要的作用。

国际投资协定中与能源有关的问题

从一些投资协定中也可以看出，政府对于能源投资非常敏感。联合国贸发组织投资和企业司对部分投资协定所做的一份评估显示，为了给监管保留一定的政策空间，以确保在能源领域取得最好的发展成果，一些国家在它们的协定中纳入了所谓的“保留”条款。该评估涵盖了约1／3的目前仍生效的双边投资协定。加拿大就是个典型的例子，其次是美国。与能源有关的特别保留条款往往出现在允许预先设立的协定中，从中反映出各国对于允许外国投资者进入国内能源行业的敏感性。例如，加拿大的双边投资协定为执行《西北地区和育空石油及天然气协定》(NorthwestTerrito-riesandtheYukonOilandGasAccords)(加拿大一巴巴多斯双边投资协定)的措施保留了灵活性。美国的一些双边投资协定为那些获得在陆地联邦土地上开发矿产资源的租赁合同的公司的某些所有权限制措施保留了灵活性(萨尔瓦多一美国双边投资协定；卢旺达一美国双边投资协定)。从技术上说，这些保留条款一般都是针对协定中的国民待遇和最惠国待遇条款。

与土地所有、租赁及使用权有关的保留条款对能源政策也非常重要。与上述例子类似，与土地使用有关的保留条款往往也是针对国民待遇和最惠国待遇条款。这样的例子在许多双边投资协定中都能发现，如美国、黎巴嫩、阿曼、吉尔吉斯斯坦等国签订的双边投资协定都有类似的条款。此外，加拿大的双边投资协定中也含有关于土地所有权的保留条款，而且它们往往十分明确，有时甚至规定了具体的土地类型，如海边的土地等。

各国有时也会综合使用以上措施。例如，有的保留条款规定，东道国保留限制外国人或外国公司利用本国土地和自然资源进行投资活动的权利(突尼斯一美国双边投资协定)。一些保留条款包含了互惠要求，规定外国投资者在本国享受特定权利必须以本国公司在该国享有同等／对等待遇为条件。在与突尼斯签订的双边投资协定中，美国特别指出，“在公共区域从事采矿的权利取决于(突尼斯)给予美国投资相应的互惠权利……”。

一些双边投资协定不是通过保留条款为能源领域的外国投资政策保留灵活性，而是通过一般例外条款，它类似于世界贸易组织《关税与贸易总协定》(GATT)中的一般例外条款。有时，双边投资协定中既有保留条款，也有例外条款。在特定条件下，这些条款允许采取与保护自然资源有关的措施。尽管这些条款在贸易与投资特惠协定(PTIA)中最为典型，一些双边投资协定，如加拿大签订的双边投资协定以及一些南南双边投资协定(约旦—新加坡；厄立特里亚一乌干达)，也有类似的例子。

贸易与投资特惠协定中的另外一个典型的特点也能在一些双边投资协定中看到，该特点与所谓能源行业在公共服务的提供方面存在的特殊性有关。一些贸易与投资特惠协定认为，需要保持一定的政策空间以确保能够适当提供公共服务。特别是这些协定的“服务”章节通常都含有一个条款，将“政府机构提供的服务”放在协定约束的范围之外。哥伦比亚的一些双边投资协定试图在能源投资领域采取类似的做法。例如，哥伦比亚的两个协定把能源列为“公共服务”之一，允许哥伦比亚在该领域保留现有的国民待遇限制或者增加新的限制(哥伦比亚一秘鲁双边投资协定；哥伦比亚一英国双边投资协定)。

总之，双边投资协定在确保外国投资者获得公平、平等待遇，以及在被没收或国家政策发生变化的情况下获得赔偿等方面发挥了重要作用。但双边投资协定也反映出这个领域的敏感性。如果在签订协定前经过慎重谈判，双边投资协定能够让缔约国在不过度限制它们在与能源有关的问题上的国内发展权的情况下，承担国际保护责任、满足国际保护标准。除双边投资协定之外，其他国际投资协定也表明，各国对石油、天然气行业的准入和运营都设置限制。联合国贸发组织2006年的一份研究报告对部分国际投资协定(美国一智利、北美自由贸易协定、G3、加拿大一智利、安第斯条约、南方共同市场、OECD国民待遇工具)进行了评估并发现，总体上看，石油、天然气行业的保留条款一般在发展中国家更流行(发展中国家同时也是能源、石油和天然气相关产品的主要出口国)，在主要发达国家签订的国际投资协定中也存在。

投资者与国家在与能源有关的FDI方面的争端日益增多

虽然国际投资协定提供的保护对能源投资者来说非常重要，但是从东道国角度看，这也可能成为一个敏感问题。能源行业内投资者与国家之间的争端数目相对较高的现象就说明了这一点。截至2008年底，与能源有关的争端超过了80起，在所有已知的基于协议的争端中所占的比例超过了29％。2007年和2008年每年新提交的有关能源的投资者与国家之间的争端大约有13起。从行业分布来看，与电力有关的争端数量最国际经济合作2009年第7期多(44起)，其次是石油生产项目(17起)、天然气供应与经销(12起)和碳氢化合物特许权(7起)。

以电力行业为例，有关发电(包括电厂的建设和运营)和送电投资的争端在增加。例如，一些投资者指责东道国的行为违反了协议义务，如：未能成功签署投资合同，没有移交土地，歧视性待遇，干预关税制度(如与阿根廷有关的几个案例)，撤销经营许可，不为所发的电力付费，没有执行电价和未能阻止偷电行为，终止合同和没收等。

在这种背景下，一个值得注意的情况是，厄瓜多尔撤销了它以前的承诺，不同意按照解决投资争端国际中心(ICSID)的程序调解石油、天然气及其他矿产等自然资源开采方面的争端。

全球金融动荡及其对国际投资规则的影响

当前的金融和经济危机越来越清楚地显示了它对投资流动和投资政策的影响。2008年标志着始于2004年的新一轮国际投资增长周期的结束。根据联合国贸发组织最近发表的一份报告，与2007年1.9万亿美元的历史最高记录相比，2008年全球FDI预计下降15％。其中一个重要原因是2008年第四季度全球FDI出现了大幅下降。跨国并购金额在2008年也急剧下降了29％。

随着经济危机对跨国公司的全面影响持续显现，2009年全球FDI预计将进一步大幅下降。根据一季度有关跨国并购的初步数据判断，流入所有三类国家的——发达国家、发展中国家以及过渡经济体(东南欧和独联体国家)——FDI都急剧下挫。2008年以及2009年第一季度，发达国家和过渡经济体吸收的FDI不断下降。而发展中国家吸收的FDI只到2009年第一季度才急剧下滑。例如，2009年第一季度，中国吸收的FDI同比下降了2l％，韩国的FDI下降了38％。

尽管实际上所有行业在2008年都受到跨国并购下降的影响，石油、采矿以及农业食品业似乎是个例外。有趣的是，采矿以及石油行业的全球跨国并购金额实际上有所上升，从2007年的1060亿美元增加到2008年的1260亿美元。

这次经济危机最终会如何波及能源产业并对流入该产业的FDI造成哪些影响，以及各国可能会做出哪些政策反应，仍有待观察。例如，尽管采矿和石油行业的并购数量仍略有增长，但石油价格的下降(由于需求疲软以及大宗商品繁荣期的结束)最终是否会导致流入勘探及相关活动的FDI出现下降仍是一个问题。面对FDI下滑，有关政府可能会重新评估国际投资协定作为吸引FDI的工具的有效性。

另外一个可能对流入能源领域的FDI造成影响的政策反应是各国政府采取的拯救和刺激措施。如果这些措施投向基础设施建设，它们可以支持能源行业尤其是可持续能源生产的发展。这方面另外一个例子是这次危机触发的国家紧急应对措施。由于其中部分措施可能限制跨国公司的活动，影响投资流动，因此它们也可能在将来引起新的投资争端。另一方面，如善加利用，国际投资协定也能帮助防止保护主义倾向抬头。

因此，全球金融和经济危机也许会促使世界各国认真考虑国际投资协定以及它们对能源领域的影响。

结束语

国际投资协定以及相关判例法的不断演变突出表明，确保发展中国家理解缔结此类协定的意义并能够利用这些协定处理潜在的投资争端十分重要。这在能源领域尤其如此。在这一领域，完善的外国直接投资政策，包括那些国际层面的政策，能够为实现能源产业所能带来的发展利益做出巨大贡献。

多年来，联合国贸发组织投资和企业司一直在有关国际投资法的广泛问题上向发展中国家提供技术援助和能力建设等方面的支持。当前的金融和经济危机以及大量涌现出的新的政策挑战进一步表明，做出明智的、深思熟虑的政策选择，从各国的需要出发提出发展导向型的政策建议具有重要意义。从针对金融危机的紧急应对措施的经验来看，这一点尤为重要，因为这次金融危机可能会引发新的涉及投资者与国家之间争端解决机制(ISDS)的争端。

当前的动荡局势凸显采取协调应对行动的必要性，这包括与投资政策有关的举措，无论是在国家层面还是在国际层面。作为一个构筑政府间共识的平台，联合国贸发组织能够为加强这些领域的国际合作与协调发挥作用。